ΟΜΙΛΙΑ ΣΤΟ ΝΣΚ 28-03-2013

ΠΑΡΕΜΒΑΣΗ στην επιστημονική διάλεξη που διοργανώνει το ΝΣΚ με θέμα: «Εισαγωγή εναλλακτικών μηχανισμών επίλυσης διαφορών στο ελληνικό διοικητικό σύστημα» της 28/3/2013

Εξισορρόπηση δυνάμεων στη διαμεσολάβηση

Καλησπέρα σας.

Ο Ιπποκράτης διατύπωσε τις αντιλήψεις του για την υγεία και την αρρώστια, λέγοντας: «Εκείνο που διατηρεί την υγεία είναι η ισομερής κατανομή και ακριβής μείξη μέσα στο σώμα όλων των δυνάμεων του ψυχρού, του ξηρού, του θερμού, του υγρού = ισονομία, (τονίζοντας έτσι τη σημασία της ισορροπίας) … Την Αρρώστια την προκαλεί η επικράτηση του ενός =μοναρχία. Η θεραπεία επιτυγχάνεται με την αποκατάσταση της διαταραχθείσας ισορροπίας, με τη μέθοδο της αντίθετης από την πλεονάζουσα δύναμη».

Άραγε αυτή η φιλοσοφική προσέγγιση έχει αξία και κατά τη διαμεσολάβηση; Ποιες είναι οι δυνάμεις; Παρουσιάζεται αρρώστια;  Υπάρχει θεραπεία;
Στην πλειάδα των περιπτώσεων σύγκρουσης, το ένα μέρος έχει περισσότερη δύναμη από το άλλο. Όταν όμως η διαφορά αυτή δυνάμεως είναι σημαντική, αυτό έχει επακόλουθα τόσο στην ουσία, όσο και στη διαδικασία της διαφοράς. Παρουσιάζεται η αρρώστια. Γενικά είναι αποδεκτό ότι για να είναι η διαδικασία των διαπραγματεύσεων ή της διαμεσολάβησης δίκαιη, θα πρέπει τα διαφωνούντα μέρη να έχουν ίση δύναμη. Εάν το ένα μέρος είναι πιο δυνατό από το άλλο, είναι πιθανό να επιβάλει τη δική του λύση στην άλλη πλευρά που θα υποχρεωθεί να την αποδεχθεί γιατί δεν έχει άλλη επιλογή.
Υπάρχει περίπτωση, το μέρος με τη μεγαλύτερη δύναμη να αρνηθεί να προσέλθει στο τραπέζι των διαπραγματεύσεων, γιατί απλά δεν το έχει ανάγκη. Μπορεί να πάρει αυτό που θέλει χωρίς να κάνει τον παραμικρό συμβιβασμό και χωρίς να δώσει το ελάχιστο στην άλλη πλευρά. Έτσι ασπάζεται τη δική του εναλλακτική έναντι της διαπραγμάτευσης, κάτι που συνήθως εμπλέκει την πειθώ και/ή την άσκηση πίεσης. Μια τρίτη πιθανότητα είναι το πιο αδύναμο μέρος να αρνηθεί να διαπραγματευθεί, γιατί φοβάται ότι θα υποχρεωθεί να κάνει συμβιβασμούς που δεν θέλει να κάνει. Συνήθως τα ασθενέστερα μέρη εμπλέκονται σε δικαστικούς αγώνες και βίαιες ή μη βίαιες ενέργειες, στην προσπάθειά τους να χτίσουν τη δύναμή τους προτού καν σκεφτούν να μπουν σε φάση διαπραγμάτευσης. Να θυμόμαστε βέβαια ότι αν η ανισορροπία δυνάμεως των μερών δημιουργεί πρόβλημα στην επίλυση μιας διαφοράς, το ίδιο μπορεί να επιφέρει και η ισοτιμία δυνάμεως.

Τι σημαίνει λοιπόν δύναμη?

Δύναμη είναι η ικανότητα να επηρεάζεις τα γεγονότα ή το αποτέλεσμα και αυτό να έχει αντίκτυπο στις αντιλήψεις και πράξεις των άλλων. Πολλοί ορίζουν τη δύναμη ως την «ικανότητα να παίρνει κανείς αυτό που θέλει». Κατάσταση πλήρους αποδυνάμωσης (αν και πολλές φορές αισθανόμαστε έτσι) δεν υπάρχει και όλοι μας χειριζόμαστε τη δύναμη θετικά ή αρνητικά στις καθημερινές μας σχέσεις και μάλιστα για όσους εμπλέκονται σε μια διαφωνία, η δύναμη παίζει έναν πολύ σημαντικό ρόλο τόσο στην παραγωγή, όσο και στη διατήρηση της διαφωνίας. Η δύναμη είναι σχετική, περιστασιακή και αλλάζει κατά τη διάρκεια της διαμεσολάβησης από το ένα μέρος στο άλλο. Ο διαμεσολαβητής θα πρέπει αφενός να προσπαθεί να βοηθήσει τα διαφωνούντα μέρη να δουλέψουν με πνεύμα συνεργασίας και αφετέρου να παρεμβαίνει για να επιχειρεί να ουδετεροποιήσει απειλές ή εκφοβισμό, επανα-προσδιορίζοντας το ποιος έχει σε κάθε στάδιο της διαδικασίας τη δύναμη. Παρόλα αυτά, το κάθε μέρος της διαφωνίας, κατά τη διάρκεια της διαμεσολάβησης, και θα συνειδητοποιεί, και θα χρησιμοποιεί τη δύναμή του και σαφέστατα από τα πρώτα στάδια της διαδικασίας θα έχει φτάσει σε ένα συμπέρασμα σχετικά με τη δύναμη που έχει η άλλη πλευρά. Πολύ συχνά βέβαια, τα διαφωνούντα μέρη υποτιμούν ή υπερεκτιμούν τη δύναμη είτε της πλευράς τους είτε των άλλων.

Πηγές άντλησης δύναμης

Η δύναμη δεν υφίσταται από μόνη της. Προέρχεται από μια πηγή που ενεργεί σα μοχλός βοήθειας για να πάρει κάποιος αυτό που θέλει.
Ενδεικτικά αναφέρω:

Πηγή                                                          Παράδειγμα
Επίσημη αρχή                                     Δικαστής, Αξιωματούχος
Ειδικός/δύναμη πληροφοριών             Εμπειρογνώμονας, τεχνικός
Ισχύς των πόρων                               Τράπεζα, Πετρελαϊκή εταιρεία
Διαδικαστική ενέργεια         Δικαστικός Υπάλληλος, Γραφειοκράτης
Εξουσία επιβολής κυρώσεων                     Τροχονόμος, Δάσκαλος
Πρόσβαση σε φορείς λήψεις απόφασης       Βουλευτής, Υπουργός

Στην περίπτωση της διαμεσολάβησης, η δύναμη, συνήθως, είναι ασαφής και μη ξεκάθαρη και περισσότερα του ενός είδους δύναμης μπορεί να συνυπάρχουν στο ίδιο άτομο.
Σπάνια, αν όχι ποτέ, υπάρχει ισοδυναμία μεταξύ των μερών.
Έχει αποδειχθεί ότι μέρη της διαφωνίας με μεγάλη δύναμη είναι λιγότερο πρόθυμα να συμπεριφερθούν με πνεύμα συνεργασίας και περισσότερο υιοθετούν ανταγωνιστικές πρακτικές που έχουν ως συνέπεια κερδίζω/χάνω αποτελέσματα.
Ακόμα και αν αυτό είναι το επιθυμητό κατά τη διαμεσολάβηση, δεν υπάρχει τρόπος ο διαμεσολαβητής να μετρήσει την κατανομή της ισχύος μεταξύ των μερών και μετά να παρέμβει και να ανακατανείμει τη δύναμη ισομερώς μεταξύ τους. Και αυτό γιατί το διαμεσολαβητή δεν τον αφορά πρωταρχικά να αποδώσει δικαιοσύνη και στα δυο μέρη της διαφωνίας, με την έννοια να υπάρξει ένα αποτέλεσμα το οποίο να θεωρείται «δίκαιο» από το διαμεσολαβητή ή κάποιο άλλο τρίτο παράγοντα. Αυτό που ενδιαφέρει είναι η συμφωνία που θα επιτευχθεί μέσω της διαμεσολάβησης να είναι προϊόν της ελεύθερης βούλησης των μερών, χωρίς αναφορές σε αξίες ή μέτρα προτεινόμενα ή επιβαλλόμενα από άλλους και τα μέρη να είναι ευχαριστημένα με την επίτευξη της συμφωνίας αυτής γιατί εξυπηρετεί τις ανάγκες τους.
Συμβαίνει βέβαια, η διαφορά ισχύος των μερών να είναι τόσο μεγάλη, που η μη παρέμβαση του διαμεσολαβητή να την ισοσκελίσει θα αποτελέσει εμπόδιο για την ίδια τη διαδικασία της διαμεσολάβησης, και πολλές φορές, θα φέρει και το τέλος της διαδικασίας της. Εδώ βέβαια, υφίσταται το δίλημμα του κατά πόσο ο διαμεσολαβητής θα πρέπει να παραμείνει ουδέτερος και αμερόληπτος, διατηρώντας το υπάρχον status quo,  ή να προσπαθήσει να λειάνει την ανισορροπία των δυνάμεων, με κίνδυνο να τρωθεί η βασική αρχή της διαμεσολάβησης, αυτή της ουδετερότητας και της αμεροληψίας του διαμεσολαβητή. Η αντιμετώπιση τέτοιων καταστάσεων είναι δύσκολη και εναπόκειται στην πείρα του διαμεσολαβητή. Βέβαια η αμερόληπτη στάση του διαμεσολαβητή, δεν θα πρέπει να ερμηνευθεί ως έλλειψη δύναμης από μέρους του. Αναλύοντας τον τρόπο με τον οποίο ο διαμεσολαβητής ελέγχει όλη τη διαδικασία της διαμεσολάβησης (να θυμόμαστε βέβαια όχι αυτό το αποτέλεσμα της συμφωνίας), καταλήγουμε ότι ο διαμεσολαβητής είναι το άτομο με τη μεγαλύτερη δύναμη μέσα στη διαμεσολάβηση και η δύναμή του αυτή εκδηλώνεται με διάφορους τρόπους όπως:

  1. Δημιουργεί τους βασικούς κανόνες της διαδικασίας
  2. Συμπεριφέρεται στα μέρη ως ίσα και τους ζητά να συμπεριφέρονται με τον ίδιο τρόπο μεταξύ τους
  3. Διαλέγει το κύριο θέμα
  4. Αποφασίζει ποιος θα μιλήσει πρώτος και για πόσο
  5. Επιτρέπει και χρονομετρεί την απάντηση του άλλου μέρους
  6. Παρουσιάζει μια ερμηνευτική εκδοχή του τι ειπώθηκε από το μέρος
  7. Βάζει τέλος στη συζήτηση, αλλά και στην ίδια τη διαδικασία.

Αποδεχόμενοι την ύπαρξη άνισων δυνάμεων, έχει ο διαμεσολαβητής Τεχνικές για να ισορροπήσει τις δυνάμεις αυτές;
Με την εξασφάλιση

  • Ουδέτερος/ασφαλής χώρος διεξαγωγής της διαμεσολάβησης
  • Παρότρυνση συμμετοχής δικηγόρου

Με τη συμμετοχή

  • Ίσος αριθμός παρευρισκομένων (δικηγόρων και συμβούλων) για κάθε μέρος
  • Παροχή βοήθειας σε κάθε μέρος για να έχει την απαραίτητη πληροφόρηση
  • Συμμετοχή εκπροσώπων με την ίδια αντιπροσωπευτική δύναμη και ιδιότητα
  • Χρήση κατ’  ιδίαν συναντήσεων με κάθε μέρος
  • Χωριστές συναντήσεις μερών
  • Στενή εφαρμογή των βασικών κανόνων
  • Χρήση συν-διαμεσολαβητή

ΤΟ ΔΗΜΟΣΙΟ ΩΣ ΜΕΡΟΣ ΤΗΣ ΔΙΑΦΩΝΙΑΣ

Νομίζω ότι είναι πολύ εύκολα κατανοητό από όσα προειπώθηκαν, ότι το Δημόσιο εκ προοιμίου εμφανίζεται να έχει μεγάλη δύναμη, μεγαλύτερη από οποιοδήποτε άλλο τυχόν εμπλεκόμενο στη διαφωνία μέρος. Έχει εξουσία, Έχει πολλούς και ικανούς νομικούς συμβούλους, Έχει πόρους, Έχει πρόσβαση σε πληροφορίες που δεν έχει το άλλο μέρος, Έχει δυνατότητα συνεννόησης με τους φορείς λήψης αποφάσεων.
Και παράλληλα Έχει εκ του νόμου (κωδικοποιημένο διάταγμα της 26.6/10.7.1974 «Περί Κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου) δικονομικά και ουσιαστικά προνόμια έναντι κάθε ιδιώτη, κατά τη διεξαγωγή των δικών του, κατά τρόπο που μπορεί να θεωρηθεί ότι πλήττεται η συνταγματική αρχή της ισότητας, όπως  αναστολή των δικονομικών προθεσμιών στην περίοδο των δικαστικών διακοπών, απαγόρευση αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του δημοσίου, μειωμένος νόμιμος και από υπερημερία τόκος ως προς τις οφειλές  του, ύπαρξη μεγαλύτερων προθεσμιών για την άσκηση ενδίκων μέσων, μεγαλύτερος χρόνος παραγραφής των αξιώσεων του έναντι των ιδιωτών, ειδικές διαδικαστικές προϋποθέσεις παροχής δικαστικής προστασίας (α.ν. 1539/1938, απαράδεκτο της άσκησης διεκδικητικής αγωγής κατά του δημοσίου αν δεν προηγηθεί επίδοση αίτησης με συγκεκριμένο αίτημα, κοινοποίηση όλων των ισχυρισμών του ιδιώτη, των αποδεικτικών μέσων, των ονομάτων των μαρτύρων και αναμονή 6 μηνών πριν ασκηθεί η σχετική αγωγή), αυτεπάγγελτη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ένστασης παραγραφής,  ειδικές προθεσμίες επιδόσεων για το δημόσιο (τριακονθήμερη προθεσμία για το δημόσιο ακόμα και αν είναι μικρότερη κατά νόμο για τον ιδιώτη),  απαραίτητα ύπαρξη εγγράφου τύπου για την κατάρτιση συμβάσεων. Παράλληλα το δημόσιο παρουσιάζει συχνά την παθογένεια της μη συμμόρφωσής του στις δικαστικές αποφάσεις ή της με νόμο αναστολής της εκτελεστότητας των αποφάσεων (π.χ. εγγυητικές επιστολές για την εκτέλεση τελεσίδικων αποφάσεων στη διοικητική διαδικασία) και της κατάθεσης σωρείας αβάσιμων και παρελκυστικών ενδίκων μέσων, με απλό γνώμονα την καθυστέρηση/αναβολή της καταβολής και δικαίωσης των προσφευγόντων στη δικαιοσύνη, με αποτέλεσμα την επιβάρυνση της λειτουργίας της δικαιοσύνης και την ταλαιπωρία των ιδιωτών. Γνωστές οι καταδίκες της χώρας μας από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου σε σχέση με την καθυστέρηση απονομής της δικαιοσύνης και βέβαια ο Ν. 4055/2012 περί δίκαιης δίκης. Και εδώ είναι πολύ βασικός ο ρόλος του ΝΣΚ.
Δικαιολογητικός λόγος όλων αυτών των προνομίων είναι το γενικότερο δημόσιο συμφέρον ειδικά στη σημερινή δημοσιονομική κρίση.

  • Υπάρχει λοιπόν πεδίο εφαρμογής της διαμεσολάβησης σε υποθέσεις όπου ένα των μερών της διαφωνίας είναι το δημόσιο;
  • Θα καταστεί δυνατό να εξισορροπηθούν οι άνισες δυνάμεις;
  • Θεωρώ πως ναι.
  • Απλά θα πρέπει να υπάρξει ένα σαφές νομοθετικό πλαίσιο, ώστε αυτό να καταστεί δυνατό, μιας και η συμφωνία που είναι αποτέλεσμα της διαμεσολάβησης πολλές φορές αντιπροσωπεύει ένα καλύτερο αποτέλεσμα από αυτό που θα μπορούσε να επιτευχθεί μέσω μιας χρονοβόρας και ακριβής δικαστικής διαμάχης.

Ευχαριστώ.

J TΟΜΙΛΙΑ ΣΤΟ ΝΣΚ 28-03-2013