Περίληψη:
Ακύρωση προστίμου εφκα επιβληθέντος λόγω μη αναγραφής εργαζομένου (5, 8 ν. 4554/2018, υ.α. 43614/996/9.8.2018 άρθρο 1)
Αριθμός Απόφασης: Α1311/2021
ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΑ
ΤMHMA 3ο ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ
Σ υ ν ε δ ρ ί α σ ε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 4 Νοεμβρίου 2020, ημέρα Τετάρτη και ώρα 12.30΄, με δικαστή τη Γεωργία Καστανούλια, Πρωτοδίκη Διοικητικών Δικαστηρίων, και γραμματέα την Ειρήνη Λάγγα, δικαστική υπάλληλο,
γ ι α να δικάσει την προσφυγή με χρονολογία κατάθεσης 6-1-2020 (ΠΡ9/2020),
τ ο υ …, ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξούσιου του δικηγόρου Δρακούλη Δρακουλόγκωνα,
κ α τ ά του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (ν.π.δ.δ.) με την επωνυμία «Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης» (Ε.Φ.Κ.Α.), και ήδη «Ηλεκτρονικός Εθνικός Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης» (e-ΕΦΚΑ) (όπως μετονομάσθηκε ο ΕΦΚΑ, από 1-3-2020, με το άρθρο 51Α του ν.4387/2016, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 1 του ν. 4670/2020), που εκπροσωπείται από τον Διοικητή του και παραστάθηκε με την από 30-10-2020 δήλωση παράστασης, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως ισχύει, του πληρεξούσιού του δικηγόρου Κυριάκου Λιακάκου.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το νόμο
1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το με κωδικό πληρωμής 315503273950 0306 0071 ηλεκτρονικό παράβολο της Γενικής Γραμματείας Πληροφοριακών Συστημάτων), ζητείται παραδεκτώς η ακύρωση: α) της 1854/29-10-2019 πράξης επιβολής προστίμου του αρμόδιου οργάνου του Περιφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου Ασφάλισης (Π.Ε.Κ.Α.) Αττικής του Ε.Φ.Κ.Α., με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος του προσφεύγοντος πρόστιμο ύψους 10.500 ευρώ, κατά τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 1 του ν. 4554/2018, σε συνδυασμό με την 43614/996/9.8.2018 κοινή υπουργική απόφαση, λόγω μη αναγραφής ενός εργαζομένου σε ισχύοντα πίνακα προσωπικού της ατομικής επιχείρησής του και β) της 2012/29-10-2019 πράξης επιβολής προστίμου τρίμηνης ασφάλισης του ίδιου οργάνου, με την οποία καταλογίστηκαν σε βάρος του, κατ’ άρθρο 5 παρ. 4 του ως άνω νόμου, εισφορές συνολικού ποσού 790,92 ευρώ, για την ασφαλιστική τακτοποίηση του ανωτέρου εργαζομένου, για (τεκμαιρόμενη) τρίμηνη, πριν από την ημερομηνία του ελέγχου, απασχόληση αυτού στην επιχείρησή του.
2. Επειδή, στο ν. 4554/2018 (ΦΕΚ Α΄ 130/18.07.2018, με διόρθωση σφαλμάτων στο ΦΕΚ Α΄ 132/19.7.2018) «Ασφαλιστικές και συνταξιοδοτικές ρυθμίσεις – Αντιμετώπιση της αδήλωτης εργασίας – Ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων – Επιτροπεία ασυνόδευτων ανηλίκων και άλλες διατάξεις» ορίζεται στο άρθρο 5 (όπως το άρθρο αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 65 του ν. 4635/2019, ΦΕΚ Α΄ 167/30.10.2019) ότι: «1. Ειδικός Επιθεωρητής Εργασιακών Σχέσεων ή Επιθεωρητής Εργασιακών Σχέσεων ή ελεγκτής των Περιφερειακών Ελεγκτικών Κέντρων Ασφάλισης ή αρμόδιος υπάλληλος του ΕΦΚΑ που διαπιστώνει τη μη αναγραφή εργαζομένου σε ισχύοντα πίνακα προσωπικού που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλει στον εργοδότη πρόστιμο ποσού δέκα χιλιάδων πεντακοσίων (10.500) ευρώ για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκλησή του για παροχή εξηγήσεων. 2. … 3. … 4. Σε κάθε παράβαση του παρόντος άρθρου τεκμαίρεται ότι η σχέση εργασίας διήρκεσε τρεις (3) μήνες, εκτός εάν ο εργοδότης ή ο εργαζόμενος αποδείξουν διαφορετικά. Με πράξη του αρμόδιου ασφαλιστικού φορέα καταλογίζονται, άνευ ετέρου και αναδρομικά από την ημερομηνία του ελέγχου, σε βάρος του εργοδότη το σύνολο των προβλεπόμενων κατά περίπτωση ασφαλιστικών εισφορών. Ως βάση υπολογισμού των εισφορών λαμβάνεται ο κατώτατος μισθός ή το κατώτατο ημερομίσθιο. 5. Οι διοικητικές κυρώσεις του παρόντος άρθρου επιβάλλονται πλέον των λοιπών κυρώσεων που προβλέπονται από την κείμενη νομοθεσία» και στο άρθρο 8 παρ. 1 και 2 (όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο πριν την αντικατάσταση των παρ. 1 και 2 με το άρθρο 68 του ν. 4635/2019) ότι: «1. Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης ρυθμίζεται η διαδικασία επιβολής των προβλεπόμενων διοικητικών κυρώσεων, η διαδικασία για την παροχή του δικαιώματος έκπτωσης, η προθεσμία για την εμπρόθεσμη καταβολή του μειωμένου προστίμου σε περίπτωση χορήγησης έκπτωσης, ο τρόπος και η διαδικασία ελέγχου τήρησης των προϋποθέσεων χορήγησης της έκπτωσης, καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή του παρόντος Κεφαλαίου. 2. Η ισχύς των άρθρων 5 έως 7 αρχίζει από την έκδοση της απόφασης της παραγράφου 1». Εξάλλου, κατ’ εξουσιοδότηση του ως άνω άρθρου 8 εκδόθηκε η 43614/996/9.8.2018 (ΦΕΚ Β΄ 3521) κοινή απόφαση της Υπουργού και των Υφυπουργών Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης «Διαδικασία επιβολής διοικητικών κυρώσεων για αδήλωτη εργασία από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας (Σ.ΕΠ.Ε.) και τον Ενιαίο Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α.)» (όπως η απόφαση αυτή ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, πριν την κατάργησή της με το άρθρο 2 της 10694/364/2020, ΦΕΚ Β΄ 818, υπουργικής απόφασης) ορίζεται στο άρθρο 1 ότι: «1. Για την επιβολή των διοικητικών κυρώσεων (προστίμων) των παραγράφων 1, 2 και 3 του άρθρου 5 του ν. 4554/2018 (Α΄ 130), συντάσσεται και επιδίδεται Δελτίο Ελέγχου με το οποίο διαπιστώνεται παράβαση για αδήλωτη εργασία, και συντάσσεται και επιδίδεται Πράξη Επιβολής Προστίμου, κατά δέσμια αρμοδιότητα χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του εργοδότη για παροχή εξηγήσεων, με την οποία προσδιορίζεται, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις ανωτέρω παραγράφους 1, 2 και 3 του άρθρου 5 του ως άνω νόμου, το ύψος του προστίμου που αντιστοιχεί στη διαπιστωθείσα παράβαση. Η Πράξη Επιβολής Προστίμου κατά τα ανωτέρω κοινοποιείται, με απόδειξη, στον παραβάτη εργοδότη. 2. … 3. Η Πράξη Επιβολής Προστίμου επιδίδεται στον εργοδότη εντός (7) εργάσιμων ημερών από την ημέρα επίδοσης του Δελτίου Ελέγχου … Εντός της ιδίας προθεσμίας η Πράξη Επιβολής Προστίμου και το σχετικό δελτίο ελέγχου/έκθεση ελέγχου διαβιβάζονται προς την αρμόδια υπηρεσία του Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α.), προκειμένου να καταλογισθούν οι προβλεπόμενες από την παράγραφο 4 του άρθρου 5 του ν. 4554/2018 ασφαλιστικές εισφορές. Για τον καταλογισμό των εν λόγω ασφαλιστικών εισφορών από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Ε.Φ.Κ.Α., ως βάση υπολογισμού των εισφορών του τριμήνου λαμβάνεται ο κατώτατος μισθός ή το κατώτατο ημερομίσθιο, σύμφωνα με τις ισχύουσες σχετικές διατάξεις. Εάν αποδειχθεί απασχόληση πέραν των τριών (3) μηνών ή αποδοχές υψηλότερες από τις κατώτατες, κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα, για το ελεγχόμενο διάστημα καταλογίζονται οι ασφαλιστικές εισφορές που προβλέπονται από την κείμενη νομοθεσία. 4. … 10. Κατά των Πράξεων Επιβολής Προστίμου των παρ. 1 και 2, ανάλογα με το εκδούν την πράξη όργανο, κατά περίπτωση, και της Πράξεως Επιβολής Προστίμου της παρ. 3 της παρούσης ασκείται προσφυγή ουσίας ενώπιον του αρμόδιου Διοικητικού Πρωτοδικείου εντός εξήντα (60) ημερών από την επίδοση της δεύτερης εξ αυτών, δια της οποίας περατούται η ως άνω περιγραφόμενη σύνθετη διοικητική ενέργεια επιβολής κυρώσεων για την αδήλωτη εργασία. …».
3. Επειδή, με τις ως άνω διατάξεις θεσπίζεται η τυπική παράβαση της μη αναγραφής εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού της επιχείρησης, ερειδόμενη στην απλή διαπίστωση του αντικειμενικού γεγονότος της μη καταχώρισης του εργαζομένου στον τηρούμενο στην επιχείρηση πίνακα προσωπικού, καθώς και μαχητό τεκμήριο ότι ο αναγραφόμενος από τα ελεγκτικά όργανα ως εργαζόμενος, που δεν αναγράφεται στον πίνακα προσωπικού, συνδέεται με εργασιακή σχέση με τον εργοδότη. Ο τελευταίος δύναται να ανατρέψει το τεκμήριο αυτό με την άσκηση προσφυγής, αποδεικνύοντας ότι ουδεμία σχέση εργασίας τον συνδέει με το πρόσωπο που τα ελεγκτικά όργανα θεώρησαν ως μισθωτό του (πρβλ. ΣτΕ 2151/2017 7μ.). Εκ τούτων παρέπεται ότι, για την κατάφαση της παράβασης της μη αναγραφής εργαζόμενου σε πίνακα προσωπικού (αδήλωτου εργαζόμενου) προϋποτίθεται ότι από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα έχει προηγουμένως διαπιστωθεί με κάθε πρόσφορο τρόπο η ιδιότητα ενός ορισμένου προσώπου ως εργαζόμενου στον ελεγχόμενο εργοδότη, και μάλιστα απασχολούμενου κατά τον κρίσιμο χρόνο του ελέγχου, έτσι ώστε να καθίσταται δυνατή τόσο η ανταπόδειξη των διαπιστώσεων του ελέγχου εκ μέρους του εργοδότη, όσο και ο σχηματισμός πλήρους δικανικής πεποίθησης εκ μέρους του Δικαστηρίου, σχετικά με την τέλεση της παράβασης.
4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Σε επιτόπιο έλεγχο που διενεργήθηκε στις 25-10-2019 και ώρα 22.20, από υπαλλήλους του Π.Ε.Κ.Α. Αττικής, στην επιχείρηση του προσφεύγοντος (περίπτερο), επί της οδού Ηρώων Πολυτεχνείου βρέθηκε απασχολούμενος ο …, γεννηθείς 1-1-1975, ο οποίος δεν είχε αναγραφεί σε πίνακα προσωπικού. Ο ανωτέρω, ο οποίος καταγράφηκε ως πωλητής, με ημερομηνία πρόσληψης 25-10-2019, σύμφωνα με το σχετικώς συνταχθέν 44220/25-10-2019 δελτίο ελέγχου, αρνήθηκε να υπογράψει και να παραλάβει το ως άνω δελτίο, επιδεικνύοντας στο σχετικό έλεγχο, προς εξακρίβωση των στοιχείων του, το Δελτίο Ταυτότητας Αξιωματικού του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας με αριθμό 72500. Κατόπιν τούτων, εκδόθηκαν από το Π.Ε.Κ.Α. Αττικής: α) η 1854/29-10-2019 πράξη επιβολής προστίμου, σε βάρος του προσφεύγοντος, ύψους 10.500 ευρώ, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 5 του ν. 4554/2018 και της 43614/996/9-8-2018 κοινής υπουργικής απόφασης, λόγω μη αναγραφής του ανωτέρω εργαζόμενου σε ισχύοντα πίνακα προσωπικού της επιχείρησης και β) η 2012/29-10-2019 πράξη επιβολής προστίμου 3μηνης ασφάλισης, με την οποία καταλογίστηκαν σε βάρος του, ως εργοδότη, κατά τις ως άνω διατάξεις, οι ασφαλιστικές εισφορές τρίμηνης ασφάλισης για τον παραπάνω εργαζόμενο, ποσού 790,92 ευρώ.
5. Επειδή, ήδη, με την υπό κρίση προσφυγή, όπως αναπτύσσεται με το επ’ αυτής νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, ο προσφεύγων ζητά την ακύρωση των πράξεων αυτών, υποστηρίζοντας, μεταξύ άλλων, ότι δεν υφίσταται εργασιακή σχέση μεταξύ της επιχείρησής του και του … και, ως εκ τούτου, μη νομίμως εκδόθηκαν σε βάρος του οι προσβαλλόμενες πράξεις. Ειδικότερα ισχυρίζεται ότι με τον ανωτέρω συνδέεται με συγγενική σχέση εξ αγχιστείας, αφού τυγχάνει εξάδελφος της συζύγου του, αλλά και με φιλική σχέση ο ίδιος. Εξ άλλου, ο ..ς, όπως προκύπτει από το προσκομιζόμενο δελτίο υπηρεσιακής ταυτότητας, αλλά και από την προσκομιζόμενη από 9-10-2020 βεβαίωση του Γραφείου Προσωπικού της 412 Μοίρας Άμυνας Φρούρησης της Πολεμικής Αεροπορίας υπηρετεί στην ..Πτέρυγα Μάχης, με έδρα την ..από 26-8-2013, ως ανθυπασπιστής. Εν όψει της ανωτέρω φιλικής και συγγενικής σχέσης πολλές φορές, μετά το πέρας της υπηρεσίας του, τον επισκέπτεται στο περίπτερό του στον Πειραιά. Το ίδιο συνέβη και την ημέρα του ελέγχου, το δε τυχαίο γεγονός ότι ανευρέθη στο χώρο του περιπτέρου, χωρίς ωστόσο να εξυπηρετεί πελάτες, οφείλεται σε ολιγόλεπτη επίσκεψή του στην τουαλέτα γειτονικής καφετέριας. Τυχόν δε βοήθεια που του παρέχει όταν τον επισκέπτεται με την τακτοποίηση περιοδικών ή άλλων προϊόντων ή με ολιγόλεπτη αντικατάστασή του, για λόγους προσωπικής υγιεινής, δεν αποδεικνύει απασχόλησή του στην επιχείρηση, αλλά παρέχεται με δική του θέληση χάριν ηθικής υποχρέωσης, λόγω της υφιστάμενης συγγενικής και φιλικής σχέσης. Εξ άλλου, ο ίδιος ο …, με την 1139/2020 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της Ειρηνοδίκη Πειραιώς Στυλιανής Φωτάκη -ληφθείσα σε συνέχεια της επιδοθείσας στις 22-10-2020 σχετικής κλήσης προς το καθ’ ου – επιβεβαιώνει τους προβληθέντες με την προσφυγή ισχυρισμούς. Αντίθετα, ο καθ’ ου Φορέας, με την από 3-9-2020 έκθεση απόψεων του Περιφερειακού Υποκαταστήματος Μισθωτών Αττικής – Πειραιώς – Νήσων, ζητά την απόρριψη της προσφυγής, υποστηρίζοντας ότι νομίμως εκδόθηκαν σε βάρος του προσφεύγοντος οι προσβαλλόμενες πράξεις.
6. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και ενόψει των διατάξεων που προπαρατέθηκαν, από τις οποίες, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στην τρίτη σκέψη της παρούσας, προκύπτει ότι προϋπόθεση για την επιβολή προστίμου σε βάρος του εργοδότη είναι η προηγούμενη διαπίστωση από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα με κάθε πρόσφορο τρόπο της ιδιότητας του ατόμου που φέρεται ότι απασχολείται στην επιχείρησή του, ως εργαζομένου σε αυτήν, η δε απασχόληση του φερόμενου ως μισθωτού στην επιχείρηση του εργοδότη πρέπει να συνάγεται από τα όργανα ελέγχου κατά τρόπο ενδεδειγμένο και από συγκεκριμένα στοιχεία, τα οποία πρέπει να προκύπτουν από την αιτιολογία της διοικητικής πράξης.
Εν προκειμένω, το Δικαστήριο, λαμβάνει υπ’ όψη ότι στο 44220/25-10-2019 δελτίο ελέγχου, που αποτελεί, ως δημόσιο έγγραφο, πλήρη απόδειξη για όσα βεβαιώνονται σε αυτό ότι έγιναν από ή ενώπιον των οργάνων που το συνέταξαν, και τα οποία μπορούν να αμφισβητηθούν μόνο με την προσβολή του ως πλαστού, δεν εξειδικεύονται τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει η ύπαρξη εργασιακής σχέσης του … με τον προσφεύγοντα και ειδικότερα, οι συγκεκριμένες εργασίες που κατελήφθη αυτός να εκτελεί κατά τον χρόνο του ελέγχου στο περίπτερο, χωρίς να αρκεί προς τούτο η διαπίστωση από τους ελεγκτές ότι βρέθηκε εντός του περιπτέρου, Ανεξαρτήτως δε του ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να λάβει υπόψη την προσκομισθείσα ένορκη βεβαίωση του ως άνω προσώπου, ως έχοντος συμφέρον από την έκβαση της δίκης (άρθρο 183 παρ. 1 περ. δ΄ του Κ.Δ.Δ.), πάντως, μόνη η εκτίμηση των ελεγκτών περί ύπαρξης εργασιακής σχέσης, η οποία δεν επικουρείται από άλλα στοιχεία, όπως, μεταξύ άλλων, η υπογραφή του δελτίου από τον ανωτέρω ή η απασχόλησή του από τον προσφεύγοντα σε προγενέστερο ή μεταγενέστερο του ελέγχου χρόνο, δεν επαρκεί για τη διαπίστωση της απασχόλησης του κατά τον κρίσιμο χρόνο. Αντίθετα από το προσκομιζόμενο Δελτίο Υπηρεσιακής Ταυτότητας σε συνδυασμό με την από 9-10-2020 βεβαίωση του Γραφείου Προσωπικού της 412 Μοίρας Άμυνας Φρούρησης προκύπτει ότι ο … υπηρετεί στην Πολεμική Αεροπορία, ως ανθυπασπιστής, στην … Πτέρυγα Μάχης με έδρα την …, από 26-8-2013. Κατόπιν των ανωτέρω το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν αποδείχθηκε η, κατά τον χρόνο του ελέγχου, απασχόληση του ανωτέρω στην επιχείρηση του προσφεύγοντος. Συνεπώς, ο τελευταίος δεν υπείχε υποχρέωση αναγραφής του στον πίνακα προσωπικού της επιχείρησης και, ως εκ τούτου, δεν υπέπεσε στην αποδιδόμενη σε αυτόν παράβαση της μη καταχώρισής του στον πίνακα, κατ’ αποδοχή ως βάσιμων των σχετικών ισχυρισμών του. Συνακόλουθα, μη νομίμως επιβλήθηκαν σε βάρος του τα ένδικα πρόστιμα και οι προσβαλλόμενες πράξεις πρέπει να ακυρωθούν, ενώ παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων της προσφυγής.
7. Επειδή, κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η υπό κρίση προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθούν η 1854/29-10-2019 πράξη επιβολής προστίμου και η 2012/29-10-2019 πράξη επιβολής προστίμου τρίμηνης ασφάλισης του αρμόδιου οργάνου του Π.Ε.Κ.Α. Αττικής του Ε.Φ.Κ.Α. Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση του καταβληθέντος παραβόλου στον προσφεύγοντα (άρθρο 277 παρ. 9 εδ. α΄ του Κ.Δ.Δ.), αλλά, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, να απαλλαγεί ο καθ’ ου Φορέας πρέπει από τα δικαστικά έξοδα αυτού (άρθρο 275 παρ. 1 εδ. ε΄ του Κ.Δ.Δ.).
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Δέχεται την προσφυγή.
Ακυρώνει την 1854/29-10-2019 πράξη επιβολής προστίμου και την 2012/29-10-2019 πράξη επιβολής προστίμου τρίμηνης ασφάλισης του αρμόδιου οργάνου του Περιφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου Ασφάλισης (Π.Ε.Κ.Α.) Αττικής του Ε.Φ.Κ.Α
Διατάσσει την απόδοση του καταβληθέντος παραβόλου στον προσφεύγοντα.
Απαλλάσσει τον καθ’ ου Φορέα από τα δικαστικά έξοδα του προσφεύγοντος.
Η απόφαση δημοσιεύτηκε στον Πειραιά, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του Δικαστηρίου, στις 31 Μάϊου 2021.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΓΕΩΡΓΙΑ ΚΑΣΤΑΝΟΥΛΙΑ ΕΙΡΗΝΗ ΛΑΓΓΑ