ΣτΕ 1771/2019 Αρχή ΝΕ ΒΙS IN IDEM Παραπομπή στην Ολομέλεια του ΣτΕ

Επειδή, κατά την κρατήσασα γνώμη των Συμβούλων Ι[…] η αρχή ne bis in idem, έτσι όπως κατοχυρώνεται στο Σύνταγμα και στο ενωσιακό δίκαιο, αλλά και στο 4ο άρθρο του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, δεν αποτυπώνει κατ’ ουσίαν κάποιο ξεχωριστό δίκαιο εξ υποκειμένου, παρά, αντιθέτως, συνιστά αναγκαία αντανάκλαση της λειτουργίας της εκκρεμοδικίας και του δεδικασμένου, δηλαδή επιταγή της αρχής της ασφάλειας δικαίου, ως θεμελιώδους έκφανσης του κράτους δικαίου.

Η αρχή αυτή απαγορεύει να κινηθεί για δεύτερη φορά από την αυτή αρχή η αυτή διαδικασία για το αυτό αντικείμενο· απαγορεύει επίσης την σωρευτική τιμώρηση της αυτής συμπεριφοράς, είτε στα πλαίσια της αυτής, είτε στα πλαίσια χωριστών (διαδοχικών ή παραλλήλων) διαδικασιών, είτε αυτό επιχειρείται κατά μετατροπή κατηγορίας, μετά από νομικό επαναχαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών στα πλαίσια του αυτού αδικήματος, είτε επιχειρείται κατ’ επίκληση διατάξεων που τελούν σε φαινομένη κατ’ ιδέα συρροή, είτε επιχειρείται κατ’ επίκληση γενικής διάταξης που συρρέει με ειδική, αν η τελευταία αποκλείει την κατ’ αναβίωση εφαρμογή της γενικής. Η αρχή αυτή όμως ούτε απαγορεύει την σωρευτική επιβολή κυρώσεων κατ’ επίκληση διατάξεων που τελούν σε αληθή κατ’ ιδέαν συρροή (ΣΕ 3473/2017 7μ., με περαιτέρω παραπομπές στην νομολογία του ΔΕΚ, Conseil Constitutionnel, no 2010-604 DC, 25.10.2010, σκ. 4, 6, βλ. ήδη εμμέσως προς αυτή την κατεύθυνση και ΕΔΔΑ, απόφαση της 19.12.2017 στην υπόθεση RAMDA κατά Γαλλίας, R.78477/11), ούτε επιβάλλει «ενότητα διαδικασίας» (una via), και, ακριβώς για τον λόγο αυτό δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι απαγορεύει να επιβληθούν οι κυρώσεις αυτές από διαφορετικές αρχές με ανεξάρτητες και αυτοτελείς διαδικασίες· ακριβώς δε επειδή η αρχή ne bis in idem είναι απόρροια του δεδικασμένου και όχι το αντίστροφο στην τελευταία αυτή περίπτωση το ζήτημα της σχέσης ανάμεσα στις δύο διαδικασίες είναι άσχετο με την αρχή αυτή. Εξ άλλου (με την επιφύλαξη, φυσικά, της αρχής της αποτελεσματικότητας του ενωσιακού δικαίου) κανένα υπερεθνικό πρότυπο δεν επιβάλλει συγκεκριμένο τρόπο οργάνωσης και κατανομής της δικαιοδοσίας επιβολής κυρώσεων και εν γένει της δικαιοδοτικής λειτουργίας και των σχέσεων μεταξύ δικαιοδοσιών. Περαιτέρω, και εν όψει τούτων, ακόμη και αν για τον χαρακτηρισμό μιας κύρωσης ως «ποινικής» εφαρμοσθούν τα λεγόμενα κριτήρια Engel, η αρχή ne bis in idem, αυτή καθ’ εαυτήν, δεν απαγορεύει [κατ’ ακρίβεια: δεν αφορά καν] ούτε και την παράλληλη επιβολή ποινικής και διοικητικής κύρωσης, και μάλιστα όπου αυτή προβλέπεται ρητά και εκ των προτέρων στον νόμο. Πράγματι, το άρθρο 20 του Συντάγματος (αντίθετα από το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ), όχι μόνο κατοχυρώνει το δικαίωμα εννόμου προστασίας κατά τρόπο γενικό και απόλυτο, χωρίς να προσαπαιτείται η υπόθεση να έχει «αστικό» ή «ποινικό» χαρακτήρα, αλλά, επί πλέον τούτου, κατοχυρώνει τα δικαιώματα άμυνας και έναντι της ενεργού διοικήσεως. Επίσης, αντίθετα από το άρθρο 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που αφορά μόνο «ποινικές» κυρώσεις (με αποτέλεσμα να μην εφαρμόζεται σε «αστικές», δηλαδή πειθαρχικές κυρώσεις), κατά το Σύνταγμα η αρχή ne bis in idem αναγνωρίζεται ως γενική αρχή εφαρμοστέα σε κάθε κύρωση, ανεξάρτητα από το αν αυτή εμπίπτει στα κριτήρια Engel και από το αν επιβάλλεται από δικαστήριο ή από διοικητική αρχή. Τα αυτά δε ισχύουν και στο ενωσιακό δίκαιο. Από την άποψη αυτή, τουλάχιστον για την ελληνική συνταγματική τάξη, τα κριτήρια Engel είναι περιττά, γιατί η προστασία που παρέχει το Σύνταγμα (αλλά και το ενωσιακό δίκαιο, μέσα στο πεδίο εφαρμογής του) υπερακοντίζει εκείνη της ΕΣΔΑ· τα κριτήρια αυτά κατασκευάσθηκαν για να καλύψουν κενά που αντιμετωπίζει ο εφαρμοστής της ΕΣΔΑ (αρχικά το πρόβλημα της παροχής εννόμου προστασίας σε πρόσωπα που τελούν σε ειδικές σχέσεις εξουσίασης, όπως οι στρατιωτικοί [Engel] και οι φυλακισμένοι [Campbell and Fell], εν συνεχεία το πρόβλημα των «αποποινικοποιημένων» πταισμάτων [Oztürk, όμοια και η περίπτωση Zolotukhin], και, τελικώς, το πρόβλημα των διοικητικών κυρώσεων εν γένει), όχι όμως και ο εφαρμοστής του Συντάγματος. Ιδίως κατά το Σύνταγμα (άρθρο 96 παρ. 1 και 2), η τιμωρία των εγκλημάτων, ανεξάρτητα από την βαρύτητα του αδικήματος και της ποινής, ανήκει αποκλειστικά στα τακτικά ποινικά δικαστήρια, με εξαίρεση τις «αστυνομικές παραβάσεις» που τιμωρούνται με πρόστιμο και τα πταίσματα περί τους αγρούς, όπου και πάλι όμως η σχετική απόφαση υπόκειται σε έφεση ενώπιον του αρμοδίου (ποινικού) δικαστηρίου. Έτσι, κατά το Σύνταγμα, από διοικητική αρχή επιτρέπεται κατά τα λοιπά να επιβληθούν κατ’ αρχήν μόνο πειθαρχικές κυρώσεις καθώς και κυρώσεις σε επιχειρηματικές οντότητες και εγχειρήματα, στα πλαίσια του ρυθμιστικού ελέγχου της οικονομικής ζωής· γιατί, στην τελευταία αυτή περίπτωση η κύρωση δεν επιβάλλεται σε πρόσωπο, προικισμένο με αξιοπρέπεια, έλλογη βούληση και ηθική συνείδηση, αλλά σε οργανωμένο σύνολο παραγωγικών συντελεστών τεταγμένο στην μεγιστοποίηση κέρδους μέσω των μηχανισμών της ελεύθερης αγοράς, δηλαδή σε οντότητα που από την φύση και τον σκοπό της υπακούει και λειτουργεί αποκλειστικά με βάση τις αρχές της οικονομικής ορθολογικότητας, αυτή δε ακριβώς είναι και η ειδοποιός διαφορά, που την καθιστά οντότητα αυτοτελή τόσο σε σχέση με τα πρόσωπα δια των οποίων ενεργεί όσο και με αυτά που τελικώς απολαύουν τα ωφελήματα από την δραστηριότητά της, έτσι ώστε είναι απολύτως αδιάφορο το νομικό ένδυμα υπό το οποίο εμφανίζεται (ατομική επιχείρηση, εμπίστευμα, νομικό πρόσωπο με ή χωρίς νομική προσωπικότητα, κοινοπραξία, ή άλλο), καθώς και τα μέσα και οι διαδικασίες με τα οποία ασκείται η επιχειρηματική της δράση (που μπορεί μάλιστα να είναι και απλός αλγόριθμος, χωρίς άμεση ανθρώπινη παρεμβολή, όπως, ενδεικτικά, συμβαίνει με τις μηχανές αναζήτησης, τις ηλεκτρονικές πλατφόρμες, και τις συναλλαγές υψηλής συχνότητος). Τούτων έπεται ότι η επιχειρηματική οντότητα δεν προστατεύεται συνταγματικά ως αυταξία, παρά μόνο ως όχημα για την άσκηση του ατομικού δικαιώματος της οικονομικής ελευθερίας, θα ήταν δε ασύμβατη με το άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος και ανεπίτρεπτη τόσο η αναγνώριση σε αυτή περιωπής προσώπου, όσο και η ταύτισή της (έστω και αν πρόκειται για ατομική επιχείρηση) με τα φυσικά πρόσωπα που έχουν την διαχείριση ή τα ωφελήματα· αντίστοιχα δε, οι παραβάσεις που θεσπίζονται και οι κυρώσεις που της επιβάλλονται δεν συνοδεύονται από στίγμα ή ηθική αποδοκιμασία (τέτοια μομφή μόνο για άνθρωπο είναι νοητή), ούτε διέπονται από τις αρχές και την εσωτερική λογική του ποινικού δικαίου, ούτε υπηρετούν τους κλασσικούς σκοπούς της ποινής (κολασμό και σωφρονισμό), ούτε η βάση επιβολής της κύρωσης και τα κριτήρια με τα οποία αξιολογείται η σοβαρότητα της παράβασης προσομοιάζουν σε αυτά του ποινικού δικαίου, αντιθέτως επιμέτρηση στηρίζεται σε αμιγώς οικονομικά δεδομένα, όπως ο κύκλος εργασιών, το ποσό της συναλλαγής, ή το ύψος της οικονομικής ωφέλειας που αποκόμισε η επιχείρηση (Martineau v MNR, 2004 SCC 81, [2004] 3 SCR, 62 in fine, GUINDON V CANADA, 2015 SCC 41, [2015] 3 RCS, 49-52, 68, 70, 77, 79-88). Αντιθέτως, οι κυρώσεις αυτές έχουν πάντοτε αμιγώς οικονομική λειτουργία και προσανατολισμό και υπηρετούν διττό σκοπό. Ο ένας σκοπός τους είναι να διασφαλίσουν μέσω οικονομικών αντικινήτρων την αποτελεσματική εφαρμογή ενός διοικητικού ρυθμιστικού καθεστώτος [πρβλ. ΑνώτατοΔικαστήριοτωνΗ.Π.Α., Hudson v. United States 522 US. 93 (1997) US Steel Corp. & US Steel Inc v. AGC, 2011 FCA 176, 74-81, Rowan v. Ontario Securities Commission, 2012, ONCA 208, 49-55, ΣΕ 1319/2004] πουηομαλήλειτουργίατουστηρίζεταιστηνοικειοθελήσυμμόρφωσητωνεπιχειρήσεων (Martineau v MNR, 2004 SCC 81, [2004] 3 SCR, 26, 36, 38)·καιδεύτεροςείναιαμιγώςαποκαταστατικός [πρβλ. Ανώτατο Δικαστήριο ΗΠΑ, One Lot Emerald Cut Stories and One Ring v. US, 409 US 232 (1972) και Helvering v. Mitchell, 303 US 391 (1938)], δηλαδή, πρώτον να επιρρίψουν στην παραβάτιδα επιχείρηση το κοινωνικό κόστος της συμπεριφοράς της (που περιλαμβάνει τόσο το κόστος που έχουν για την διοίκηση οι διαδικασίες επιτήρησης και για την ιδιωτική οικονομία οι διαδικασίες συμμόρφωσης, όσο και το κόστος εμπιστοσύνης, και δεύτερον να καταστρέψουν τον πλούτο, δηλαδή την οικονομική ισχύ και το συγκριτικό πλεονέκτημα) που αποκόμισε ο παραβάτης εις βάρος των νομοταγών επιχειρήσεων. Έτσι, όταν η οικονομική παραβατικότητα επισύρει παράλληλα ποινικές και διοικητικές κυρώσεις, οι κυρώσεις αυτές δεν συνιστούν idem, γιατί διαφέρουν όχι μόνο ως προς τον σκοπό και την λειτουργία τους, που είναι συμπληρωματικά, αλλά, κατ’ ουσίαν, και ως προς το υποκείμενο, έστω και αν η παράβαση αφορά ατομική επιχείρηση ή επιχειρηματικό εγχείρημα. Άλλως τε, διαφορετική, επιεικέστερη αντιμετώπιση της παραβατικής επιχειρηματικής συμπεριφοράς των ατομικών επιχειρήσεων (νομίμων ή, κατά μείζονα λόγο, λαθραίων) από την παραβατική επιχειρηματική συμπεριφορά νομικών προσώπων επιτρέπεται μόνο καθ’ ο μέρος την επιβάλλει η αρχή της αναλογικότητος (πρβλ. Conseil Constitutionnel, no 2014-453-454 QPC, 18.3.2015 M. John L. et autres, σκ. 26, nο 2016-572 QPC, 30.9.2016, M. Gilles M. et autres σκ. 16), ιδίως όταν πρόκειται για μικρής βαρύτητος παραβάσεις πολύ μικρών οντοτήτων ή εγχειρημάτων· σε κάθε άλλη όμως περίπτωση θα προσέκρουε στην αρχή της αποτρεπτικότητας (πρβλ. Cour de Cassation, no 7049, 22.1.2014 [12-83.579], ECLI: FR: CCASS: 2014: CR07049, M. Antoine X) καθώς και της ισότητος ενώπιον του νόμου.
Επειδή, σύμφωνα με την κρατήσασα ως άνω γνώμη, από αυτές τις αρχές, κριτήρια, και διακρίσεις, που είναι θεμελιώδεις για την εθνική συνταγματική μας τάξη, εμφορούνται οι περί λαθρεμπορίας διατάξεις του Τελωνειακού Κώδικα, ήδη από το 1877 και παγίως έκτοτε, με μια βραχεία παρένθεση, που επεσυνέβη υπό ανώμαλες συνθήκες (1939-1950) δικτατορίας, πολέμου, κατοχής, και εμφυλίου πολέμου και τερματίσθηκε αμέσως με την αποκατάσταση της πολιτικής ομαλότητος στην χώρα· τούτο προκύπτει ρητά και από τα πρακτικά της Συνεδριάσεως Θ’ της 31.5.1877 της Βουλής των Ελλήνων, όπου, κατά την συζήτηση του νομοσχεδίου περί τροποποιήσεως διατάξεων του τελωνειακού νόμου, ετέθη ζήτημα απαλείψεως της διατάξεως που προέβλεπε αυτοτέλεια ποινικών και διοικητικών κυρώσεων «ίνα μη επέλθη σύγκρουσις μεταξύ της διοικητικής και δικαστικής αποφάσεως» (ζήτημα idem δεν ετέθη καν), όμως «μετά τας παρατηρήσεις του υπουργού, ότι η διοικητική απόφασις αφορά το εμπόρευμα, η δε δικαστική το πρόσωπον του λαθρεμπόρου, η Βουλή παρεδέχθη το νομοσχέδιον ως έχει κατ’ άρθρον και σύνολον» (Νόμος ΧΙϚ’ ΕτΚ 41/7.6.1877). Διαφέρει άλλως τε η τελωνειακή λαθρεμπορία από την αξιόποινη και ως προς τα προστατευόμενα έννομα αγαθά : η διοικητική κύρωση αποβλέπει στην διασφάλιση της πιστής εφαρμογής του τελωνειακού νόμου και την ανόρθωση της βλάβης που υφίσταται η κοινωνία από την παράβαση, ενώ η αξιόποινη λαθρεμπορία αποβλέπει στην προστασία (α) της κρατικής κυριαρχίας, που στο σκληρό πυρήνα της ανήκει ακριβώς η εξουσία του κράτους να ελέγχει και να επιτρέπει ή να απαγορεύει την διέλευση προσώπων ή αγαθών από τα σύνορά του και την κυκλοφορία τους μέσα στην επικράτειά του (πρβλ. Martineau v MNR [2004] 3, SCR, σελ. 746, παρ. 25), (β) της περιουσίας του Δημοσίου (ως ειδική μορφή υπεξαίρεσης με θύμα το Δημόσιο) και, (γ) όταν διαπράττεται δια «τεχνάσματος» (δηλαδή με συμπεριφορά που συγκροτεί κατ’ ουσίαν την αντικειμενική υπόσταση του γενικού ποινικού αδικήματος της απάτης), της ασφάλειας των συναλλαγών· επί πλέον τούτων, αντίθετα από την τελωνειακή παράβαση, το ειδικό ποινικό αδίκημα της λαθρεμπορίας έχει υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση, τιμωρείται μάλιστα και ηπιότερα και έχει βραχύτερο χρόνο παραγραφής από τα γενικά ποινικά αδικήματα που το συγκροτούν. Ειδικά δε η υπερχειλής υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης λαθρεμπορίας έχει τόσο κεφαλαιώδη σημασία κατά την αντίληψη του Έλληνα ποινικού δικαστή, που για την διακρίβωσή της δεν έχει διστάσει να συνεκτιμήσει αποδεικτικά στοιχεία απαγορευμένα από το ενωσιακό δίκαιο (βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1453/1999, και, κατ’ αντιδιαστολήν, ΔΕ Πειραιώς 1831/2011 που ρητά αρνήθηκε να λάβει υπ’ όψη αθωωτική απόφαση, ακριβώς με την αιτιολογία ότι το ποινικό δικαστήριο παραβίασε το ενωσιακό δίκαιο). Υπό τα δεδομένα αυτά, η επιβολή παραλλήλων διοικητικών και ποινικών κυρώσεων για λαθρεμπορικές παραβάσεις δεν προσκρούει ούτε στο άρθρο 96 του Συντάγματος, ούτε στην αρχή ne bis in idem, ούτε σε άλλη συνταγματική αρχή. Δεν προσκρούει επίσης στην αρχή ne bis in idem ούτε με την μορφή που η αρχή αυτή κατοχυρώνεται στο ενωσιακό δίκαιο· γιατί, όπως έχει κριθεί από το ΔΕΕ, χωρίς μάλιστα καν να έχει προηγουμένως εξετασθεί αν υπάρχει πράγματι ταυτότητα υποκειμένου και προστατευομένων εννόμων αγαθών, οι παράλληλες κυρώσεις υπηρετούν συμπληρωματικούς σκοπούς και είναι κατ’ αρχήν επιτρεπτές, με την επιφύλαξη του σεβασμού της αρχής της αναλογικότητος (ΔΕΕ απόφαση μείζονος συνθέσεως της 20.3.2018, C-537/16 Garlsson Real Estate SA, υπό εκκαθάριση, Stefano Ricucci, Magiste International SA κατά Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), σκ. 49), ζήτημα που εν προκειμένω δεν τίθεται (τέτοιο ζήτημα, κατά το ενωσιακό δίκαιο, φαίνεται να μπορεί να τεθεί μόνο αν η έννομη τάξη του συγκεκριμένου κράτους μέλους (α) γνωρίζει τον θεσμό του «ποινικού δικαίου των επιχειρήσεων», (β) εφαρμόζει για τα αδικήματα αυτά επίπεδο απόδειξης χαμηλότερο από τα κοινά ποινικά αδικήματα, αν αρκεί δηλαδή για την κατάγνωση ενοχής η ύπαρξη μιας δέσμης από σοβαρές και συγκλίνουσες ενδείξεις και (γ) έχει αναγάγει την συγκεκριμένη συμπεριφορά σε επιχειρηματικό έγκλημα). Κατ’ ορθή δε ερμηνεία του 4ου άρθρου του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, μετά και από συνεκτίμηση της σχετικής νομολογίας του ΕΔΔΑ, η οποία δεν είναι δεσμευτική για το Δικαστήριο, το οποίο έχει πρωτογενή εξουσία εκ του άρθρου 28 του Συντάγματος εξουσία να ερμηνεύει και να εφαρμόζει την Σύμβαση, η σωρευτική επιβολή ποινικών και διοικητικών κυρώσεων για λαθρεμπορία και η σχετική αυτοτέλεια των δύο διαδικασιών, έτσι όπως έχει οργανωθεί από την εθνική έννομη τάξη, δεν προσκρούει ούτε και στις διατάξεις αυτές. Πράγματι, η νομολογία του ΕΔΔΑ (αντίθετα από το ενωσιακό δίκαιο που δεν θέτει τέτοιες προϋποθέσεις) αξιώνει οι παράλληλες διαδικασίες «να συνδέονται επαρκώς στενά κατά χρόνο και περιεχόμενο» (Α και Β κατά Νορβηγίας, της 15.11.2016, R. 24130/11, 29758/11, παρ. 48). Είναι όμως πρόδηλο ότι τυχαία περιστατικά περί την εξέλιξη των δύο διαδικασιών, όπως το αν ασκήθηκαν ένδικα μέσα, ή αν υπήρξε καθυστέρηση (δικαιολογημένη ή αδικαιολόγητη) μέχρι την περάτωση και της δεύτερης διαδικασίας δεν μπορεί να επηρεάσουν την ενότητα τους. Άλλως τε το ενωσιακό δίκαιο δεν ανέχεται να επηρεάσει η τυχόν καθυστέρηση την ουσιαστική έκβαση της διαδικασίας (απόφαση ΔΕΕ μείζονος συνθέσεως της 26.11.2013, C-58/12P, Goupe Gascogne SA). Καθ’ όσον δε αφορά τον ουσιαστικό σύνδεσμο των δύο διαδικασιών αυτός διασφαλίζεται πλήρως από τις δικονομικές διατάξεις που ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο: Ο μεν τελωνειακός φάκελος συνιστά ταυτόχρονα προανακριτικό φάκελο, η δε απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, δεσμεύει τον διοικητικό δικαστή αν είναι καταδικαστική και συνεκτιμάται χωρίς να δεσμεύει αν είναι αθωωτική. Αυτή δε είναι η φιλικότερη προς τον κατηγορούμενο οδός, που θα ήταν συνταγματικά επιτρεπτή. Και τούτο διότι το ζήτημα της ύπαρξης και της έκτασης της τελωνειακής οφειλής και της ταυτότητας του οφειλέτη είναι σε όλη του την έκταση (νόμο και πράγματα) διοικητικής φύσεως ζήτημα, η δε επιβολή κυρώσεων απλώς παρακολούθημα αυτής της κρίσης (αυτό είναι κατ’ εξοχήν πρόδηλο για το πολλαπλό τέλος, αφού βάση υπολογισμού του αποτελούν οι διαφυγόντες δασμοί και φόροι)· επομένως κατά το Σύνταγμα, κατ’ αρχήν μόνο ο διοικητικός δικαστής έχει εξουσία να αποφαίνεται σχετικά με δύναμη δεδικασμένου. Κατ’ απόκλιση προς αυτή τη θεμελιώδη αρχή το Σύνταγμα για λόγους επιείκειας προς τον ποινικώς διωκόμενο ανέχεται ρυθμίσεις όπως αυτές του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, που επιτρέπουν στον ποινικό δικαστή να εξετάζει παρεμπιπτόντως διοικητικής φύσεως ζητήματα, χωρίς να δεσμεύεται ούτε από τις κρίσεις των διοικητικών δικαστηρίων ούτε από το τεκμήριο νομιμότητος των διοικητικών πράξεων. Τα εξετάζει δε εφαρμόζοντας τους δικούς του δικονομικούς κανόνες και το δικό του επίπεδο απόδειξης, το οποίο, καθ’ ο μέρος ούτε αρκείται σε μια δέσμη από συνεκτικές συγκλίνουσες ενδείξεις για τον σχηματισμό πλήρους δικανικής πεποίθησης περί ενοχής, ούτε άλλως τε αξιώνει ιδιαίτερη αιτιολογία για την αθωωτική κρίση (βλ. ΑΠ 1453/1999), όχι μόνο δεν στοιχεί στους αποδεικτικούς κανόνες που θεσπίζει ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, αλλά, επί πλέον, υπερακοντίζει, και δη χωρίς αποχρώντα λόγο, το προσήκον επί οικονομικών εγκλημάτων επίπεδο απόδειξης, έτσι όπως το δέχεται μάλιστα και το ίδιο το ΕΔΔΑ (βλ. Previti κατά Ιταλίας). Υπό τα δεδομένα αυτά η μεν ερμηνεία του διοικητικού νόμου από τον ποινικό δικαστή ουδέποτε μπορεί να δεσμεύσει το διοικητικό δικαστήριο, οι πρωτογενείς διαπιστώσεις του όμως, που στηρίζονται σε ψηλότερο επίπεδο απόδειξης, όταν απολήγουν σε κρίση περί ενοχής, επιτρέπεται να δεσμεύουν τον διοικητικό δικαστή για χάρη της οικονομίας της δίκης· αντιθέτως, η αθωωτική του απόφαση, όταν δεν αφορά αμιγώς ποινικής φύσεως ζήτημα, ασύνδετο και άσχετο με διοικητικής φύσεως ζητήματα παρά, αντιθέτως, συνδέεται με παρεμπίπτουσες κρίσεις (νομικές ή πραγματικές) για τέτοια ζητήματα δεν είναι συνταγματικά επιτρεπτό να δεσμεύει τον αρμόδιοι διοικητικό δικαστή. Παρά ταύτα, όπως γίνεται παγίως δεκτό, η εν λόγω αθωωτική απόφαση, ακριβώς για λόγους επιείκειας και μείζονος προστασίας του καθ’ ου, συνεκτιμάται από τον διοικητικό δικαστή και δη ως ενιαίο σύνολο, δηλαδή, με τα ενσωματωμένα σε αυτήν πρακτικά της δίκης, μεταξύ αυτών και οι μαρτυρικές καταθέσεις, παρ’ ότι δεν πρόκειται για μαρτυρίες ληφθείσες κατά τις διατάξεις των άρθρων 179-185 του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας. Η μόνη άλλη συνταγματικά επιτρεπτή οργάνωση των εθνικών δικονομικών διατάξεων θα ήταν η αναστολή της ποινικής διαδικασίας (με παράλληλη διακοπή της ποινικής παραγραφής), μέχρις ότου είτε καταστεί απρόσβλητη και δεσμευτική για τον ποινικό δικαστή η καταλογιστική πράξη, είτε αποφανθούν, πάλι δεσμευτικά για τον ποινικό δικαστή, τα αρμόδια διοικητικά δικαστήρια. Το γε νυν έχον, όμως (γιατί το άρθρο 17 του ν. 4446/2017, κατά σύμφωνη προς το Σύνταγμα ερμηνεία του δεν μετέβαλε τις ανωτέρω αρχές, διαφορετική δε ερμηνεία θα καθιστούσε την διάταξη αντισυνταγματική), η επιείκεια του νομοθέτη απέναντι στον ποινικώς διωκόμενο δεν μπορεί (και θα ήταν παράδοξο και αντιφατικό) να εκληφθεί ως παραβίαση του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ.
Επειδή, συμφώνως προς τα ανωτέρω, ο λόγος αναιρέσεως περί παραβάσεως του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (και συναφώς του άρθρου 6 παρ. 2 αυτής) παρίσταται αβάσιμος (βλ. ΣΕ 1741/2015 Ολομ., και περαιτέρω αναλυτικές σκέψεις της μειοψ. στην ΣΕ 951/2018, 7μ.).
Επειδή, μειοψήφησαν […] οι οποίοι διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 4 του 7ου Πρόσθετου Πρωτόκολλου της ΕΣΔΑ, κατοχυρώνοντας για κάθε πρόσωπο την αρχή της απαγόρευσης δεύτερης δίωξής του για το ίδιο αδίκημα (ne bis in idem), απαιτεί, κατά την έννοιά της, για την απαγόρευση αυτή να συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) να υπάρχουν περισσότερες της μίας διακεκριμένες διαδικασίες επιβολής κύρωσης, οι οποίες δεν συνδέονται στενά μεταξύ τους, (β) οι διαδικασίες αυτές να είναι “ποινικές” κατά την αυτόνομη έννοια της ΕΣΔΑ, βάσει δηλαδή των κριτηρίων Engel (ΕΔΔΑ της 8.6.1976 Engel κ.λπ κατά Ολλανδίας), κατ’ εφαρμογή των οποίων μπορούν να θεωρηθούν ως “ποινικές” και κυρώσεις που επιβάλλονται από διοικητικά όργανα, εν όψει της φύσης των σχετικών παραβάσεων ή/και του είδους και της βαρύτητας των προβλεπόμενων γι’ αυτές κυρώσεων, (γ) η μία από τις εν λόγω διαδικασίες να έχει περατωθεί με αμετάκλητη απόφαση και (δ) οι διαδικασίες να στρέφονται κατά του ίδιου προσώπου και να αφορούν στην ίδια κατ’ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά (βλ. ΣτΕ 1992/2016 επταμ., 167-169/2017 επταμ., 680/2017 επταμ., 2987/2017 επταμ., 175/2018, 951/2018 επταμ. κ.ά.). Ειδικότερα, η δεύτερη διαδικασία πρέπει (αλλά και αρκεί) να αφορά στο ίδιο ιστορικό γεγονός με την πρώτη (βλ. ΑΠ Ολομ. 1/2011), τουτέστιν στο αυτό σύνολο συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών, τα οποία συνδέονται αναπόσπαστα μεταξύ τους, χρονικά και τοπικά, και η συνδρομή των οποίων είναι απαραίτητη για την επιβολή της κύρωσης (βλ. ΕΔΔΑ ευρ. συνθ. 10.2.2009, 14939/03, Zolotukhin κατά Ρωσίας, σκέψη 84 – πρβλ. ΔΕΕ μειζ. συνθ. 20.3.2018, C-524/15, Menci, ECLI:EU:C:2018:197, σκέψεις 34-38). Κατόπιν αυτών, και όπως έχει ήδη κριθεί (βλ. ΣτΕ 1992/2016 επταμ., 167-169/2017 επταμ., 680/2017 επταμ., 2987/2017 επταμ., 1778/2017, 3174/2017, 284/2018, 951/2018 επταμ. κ.ά., πρβλ. και Συνταγματικό Δικαστήριο του Βελγίου, R. 4221, απόφαση 91/2008 της 18.6.2008, R. 4794, απόφαση 91/2010 της 29.7.2010, τμήμα νομοθεσίας του Συμβουλίου Επικρατείας του Βελγίου, Γνωμοδότηση 44.022/4 της 13.2.2008 και 42.768/4 της 15.5.2007), ενόψει και των αποφάσεων του ΕΔΔΑ Ruotsalainen κατά Φινλανδίας της 16.6.2009, Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδος της 30.4.2015, Σισμανίδης και Σιταρίδης κατά Ελλάδος της 9.6.2016 και Α και Β κατά Νορβηγίας της 15.11.2016, το ανωτέρω άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ αντιτίθεται, κατ’ αρχήν, στην εκκίνηση και εξακολούθηση διοικητικής, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασίας και δίκης περί της επιβολής χρηματικής κύρωσης για φορολογική/τελωνειακή παράβαση, όταν για την ίδια κατ’ ουσίαν παράβαση έχει ήδη περατωθεί αμετάκλητα η αντίστοιχη ποινική, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασία. [Για το αντίστοιχο, ανάλογο κατ’ αρχήν, κανονιστικό περιεχόμενο των άρθρων 50 και 52 (παρ. 1) του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης πρβλ. ΔΕΕ μειζ. συνθ. 20.3.2018, C-524/15, Menci, σκέψεις 60-62. Πρβλ. επίσης ΣτΕ επταμ. 951/2018 με την εκεί μνημονευόμενη νομολογία]. Εν προκειμένω, συνεπώς, δεδομένου ότι η επίδικη κύρωση των κατά τον Τελωνειακό Κώδικα πολλαπλών τελών, παρότι επιβάλλεται από διοικητικό όργανο, και ανεξάρτητα από το εάν αφορά επιχειρηματική δραστηριότητα, έχει, πάντως, ποινικό κατά την ΕΣΔΑ χαρακτήρα, λόγω της φύσης της οικείας παράβασης (διάπραξη – με δόλο – λαθρεμπορίας), του σκοπού της (πρόληψη και καταστολή δασμοφοροδιαφυγής) και του ύψους της (δυνητικά το δεκαπλάσιο των διαφυγόντων δασμών κ.λπ.), είναι εφαρμοστέα επ’ αυτής η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 4 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ· και, επομένως, σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, εφ’ όσον η αναιρεσείουσα είχε, όπως ισχυρίσθηκε, αθωωθεί αμετάκλητα για την ίδια με την επίδικη λαθρεμπορική παράβαση από το ποινικό δικαστήριο, κωλυόταν η συνέχιση της διοικητικής διαδικασίας και δίκης και το διοικητικό εφετείο όφειλε ως εκ τούτου να δεχθεί την έφεση και τελικά να ακυρώσει την επίδικη πράξη. Θα έπρεπε, λοιπόν, κατά τη μειοψηφούσα αυτή άποψη, να γίνει δεκτή για τον λόγο αυτό η κρινόμενη αίτηση και η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί. Εξ άλλου, ο Αντιπρόεδρος […] διατύπωσε και την εξής συγκλίνουσα κατά το αναιρετικό αποτέλεσμα άποψη: Στο άρθρο 96 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι «Εις τα τακτικά ποινικά δικαστήρια ανήκει ο κολασμός των εγκλημάτων και η λήψις πάντων των κατά τους ποινικούς νόμους μέτρων». Κάνοντας δε λόγο για «κολασμό των εγκλημάτων», αναφέρεται ο συνταγματικός νομοθέτης στην ταυτόσημη έννοια της επιβολής εκείνων από τις εν γένει κυρώσεις που φέρουν τον χαρακτήρα «ποινής» κατά την ποινική επιστήμη και το δόγμα του ποινικού δικαίου· των κυρώσεων δηλαδή που, προβλεπόμενες για φυσικά πρόσωπα, εκφράζουν ιδιαίτερη αποδοκιμασία για τον δράστη ορισμένης παράβασης, όπως αυτό συνάγεται (αν δεν δηλώνεται ευθέως με τον χαρακτηρισμό τους στον νόμο ως ποινικών) κυρίως από τη φύση και τη σοβαρότητά τους, όπως και εκείνη της παράβασης για την οποία επιβάλλονται. Με βάση τα κριτήρια αυτά -ανάλογα προς τα κριτήρια Engel-, κυρώσεις οι οποίες κατά την ουσία τους είναι ποινικές, απαιτείται από την ως άνω συνταγματική διάταξη, λόγω ακριβώς της σοβαρότητάς τους και της συνακόλουθης ανάγκης αυξημένων εγγυήσεων για την επιβολή τους, να καταγιγνώσκονται από τα ποινικά δικαστήρια· και, επομένως, η ανάθεση της επιβολής τους σε όργανα διοικητικά θα ήταν αντισυνταγματική (Βλ. και Π.Ε. ΣτΕ 920/1980, καθώς και επιχείρημα από την παράγραφο 2 του ανωτέρω άρθρου 96 Συντ., κατά την οποία μόνον ορισμένες, περιοριστικά αναφερόμενες [ποινικές] κυρώσεις μπορούν να ανατίθενται σε διοικητικές αρχές, και πάλι με πρόβλεψη έφεσης στο ποινικό δικαστήριο). Εν όψει των ανωτέρω, η επίδικη, κατά τον Τελωνειακό Κώδικα, κύρωση της επιβολής πολλαπλών τελών, προβλεπόμενη για την παράβαση της λαθρεμπορίας, η σοβαρότητα της οποίας, πέραν των άλλων, καταδεικνύεται και από το ότι καταστρώνεται στον νόμο, υπό την αυτή κατά βάση μορφή, και ως έγκλημα, και συνιστάμενη (η κύρωση) δυνητικά (εν προκειμένω δε και κατά το επιβληθέν ποσό) σε ιδιαιτέρως δυσβάστακτη οικονομική επιβάρυνση, έχει κατά την ουσία της ποινικό χαρακτήρα κατά την έννοια της ανωτέρω συνταγματικής διατάξεως και η ανάθεση της επιβολής της στην τελωνειακή αρχή αντίκειται στη διάταξη αυτή και είναι ανίσχυρη. Θα έπρεπε, συνεπώς, κατά τη μειοψηφούσα αυτή άποψη, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση για τον λόγο προεχόντως αυτό, αυτεπαγγέλτως ερευνητέο ως αφορώντα τη συνταγματικότητα του εφαρμοσθέντος νόμου.
Επειδή, συμφώνως προς τα ανωτέρω, ο λόγος αναιρέσεως περί παραβάσεως του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (και, συναφώς του άρθρου 6 παρ. 2 αυτής) θα έπρεπε να απορριφθεί. Όμως, εν όψει της σπουδαιότητος των ως άνω ζητημάτων ερμηνείας του άρθρου 96 του Συντάγματος και της αρχής ne bis in idem η οποία έχει ερμηνευθεί με ουσιωδώς διαφορετικό τρόπο από διάφορα ανώτατα ή συνταγματικά δικαστήρια, ενωσιακά και μη, της αντίθεσης της πλειοψηφίας της παρούσας απόφασης με σειρά αποφάσεων του Β΄ Τμήματος (βλ. ενδεικτικά ΣΕ 951/2018 7μ.), της αντίθεσης των τελευταίων με την μη ανατραπείσα απόφαση 1741/2015 της Ολομελείας του Δικαστηρίου και τη μη συμβατότητά τους με πάγια νομολογία του Δ΄ Τμήματος (σχετ. ΣΕ 3473/2017, 7μ., 134, 993/2018, κ.ά.), καθώς και των διαπιστουμένων αποκλίσεων ως προς τα επίδικα ζητήματα μεταξύ της νομολογίας του ΔΕΕ και εκείνης του ΕΔΔΑ, το Τμήμα κρίνει ότι τα ζητήματα αυτά για λόγους ασφαλείας δικαίου (πρβλ. και απόφαση ΕΔΔΑ Σινέ Τσαγκαράκη Α.Ε.Ε. κατά Ελλάδας της 23-05-19 R. 17257/13), πρέπει να παραπεμφθούν προς επίλυση στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου.