Αρχή της αμεροληψίας. Προστασία περιβάλλοντος. Νόμιμη απόφαση για κατεδάφιση περίφραξης ακινήτου προς εξασφάλιση πρόσβασης του κοινού στον αιγιαλό.
Αριθμός 48/2020
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Ε΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Δεκεμβρίου 2019, με την εξής σύνθεση: Αθ. Ράντος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος, Π. Καρλή, Χρ. Ντουχάνης, Μ. Σωτηροπούλου, Ρ. Γιαννουλάτου, Σύμβουλοι, Δ. Βασιλειάδης, Θ. Ζιάμου. Πάρεδροι. Γραμματέας η Ε. Οικονόμου.
Για να δικάσει την από 28 Νοεμβρίου 2017 έφεση:
Της .., κατοίκου Θεσσαλονίκης (..), η οποία παρέστη με την δικηγόρο Ιωάννα Τζηρίτη (Α.Μ. 141, Δ.Σ. Χαλκιδικής), που την διόρισε με πληρεξούσιο και η οποία κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς της,
κατά των: 1) Δήμου … Ν. Χαλκιδικής, ο οποίος δεν παρέστη, 2) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «..», που εδρεύει στην Θεσσαλονίκη (..), 3)… 4)…, οι οποίοι παρέστησαν με τον δικηγόρο Νικόλαο Αντωνιάδη (Α.Μ. 3984 Δ.Σ. Θεσσαλονίκης), που τον διόρισαν με πληρεξούσια,
και κατά της υπ’ αριθμ. 435/2017 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Στη δίκη παρεμβαίνει ο Δήμος … Ν. Χαλκιδικής, ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Ανδρέα Παπαρρηγόπουλο (Α.Μ. 23298), που τον διόρισε με απόφασή του ο Δήμαρχος.
Ο πληρεξούσιος των εφεσιβλήτων που παρέστησαν και ο πληρεξούσιος του παρεμβαίνοντος Δήμου δήλωσαν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσουν.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Θ. Ζιάμου.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης έφεσης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (κωδικός πληρωμής ηλεκτρονικού παραβόλου: 176449333958 0129 0048/28.11.2017).
2. Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της 435/2017 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως της εκκαλούσας κατά της από 20.10.2015 απόφασης του Προϊσταμένου της Υπηρεσίας Δόμησης του Δήμου ..Χαλκιδικής. Με την τελευταία αυτή απόφαση απορρίφθηκαν οι υπ’ αριθμ.πρωτ…./15/25.9.2015 αντιρρήσεις της εκκαλούσας κατά της από 17.9.2015 απόφασης – ειδοποίησης του ίδιου ως άνω οργάνου για την κατεδάφιση περίφραξης ακινήτου της με σκοπό την εξασφάλιση της πρόσβασης του κοινού στον αιγιαλό.
3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως του Ε΄ Τμήματος κατόπιν της 1613/2019 παραπεμπτικής απόφασης της πενταμελούς συνθέσεως, λόγω σπουδαιότητας.
4. Επειδή, οι έχοντες ασκήσει παρέμβαση στη δίκη ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, ζητούν, με το κατατεθέν στις 31.10.2018 υπόμνημα, την απόρριψη της έφεσης.
5. Επειδή, ο Δήμος … Ν. Χαλκιδικής παρεμβαίνει απαραδέκτως υπέρ του κύρους των προσβαλλόμενων πράξεων, το πρώτον στην κατ` έφεση δίκη ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως του Ε΄ Τμήματος, αιτούμενος την απόρριψη της έφεσης και επικαλούμενος, κατά τρόπο γενικό, την ευθύνη του για την ορθή εφαρμογή της νομοθεσίας περί αιγιαλού και παραλίας και περί πολιτικής προστασίας, προεχόντως διότι το ακίνητο που φέρει την περίφραξη, η κατεδάφιση της οποίας αποφασίστηκε με την προσβαλλόμενη πράξη της Υπηρεσίας Δόμησης του όμορου Δήμου … N. Χαλκιδικής, δεν εμπίπτει στη διοικητική του περιφέρεια και συνακολούθως στην περιοχή ευθύνης του.
6. Επειδή, το β΄ εδάφιο του άρθρου 58 παρ. 1 του π.δ/τος 18/1989 (Α΄ 8), όπως είχε προστεθεί με το άρθρο 12 παρ. 2 ν. 3900/2010 (Α΄ 213) και αντικαταστάθηκε στη συνέχεια από το άρθρο 15 παρ. 3 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240) με ισχύ από τις 22 Δεκεμβρίου 2016 (άρθρο 32 του νόμου), ορίζει τα εξής: «Η έφεση επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο, με συγκεκριμένους ισχυρισμούς, που περιέχονται στο σχετικό δικόγραφο, ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης απόφασης προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. Το απαράδεκτο του προηγουμένου εδαφίου καλύπτεται, εάν μέχρι την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης περιέλθει εγγράφως σε γνώση του δικαστηρίου με πρωτοβουλία του διαδίκου, ακόμα και αν δεν γίνεται επίκλησή της στο εισαγωγικό δικόγραφο, απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, που είναι αντίθετη προς την προσβαλλομένη απόφαση.». Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, ο εκκαλών βαρύνεται δικονομικώς με την υποχρέωση, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της έφεσής του, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς, οι οποίοι περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο για καθέναν από τους προβαλλόμενους λόγους είτε ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί συγκεκριμένου νομικού ζητήματος, δηλαδή επί ζητήματος ερμηνείας διάταξης νόμου ή γενικής αρχής του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, η οποία είναι κρίσιμη για την επίλυση της ενώπιον του Δικαστηρίου αγόμενης διαφοράς, είτε ότι οι παραδοχές της εκκαλούμενης απόφασης επί συγκεκριμένου νομικού ζητήματος, η επίλυση του οποίου ήταν αναγκαία για τη διάγνωση της οικείας υποθέσεως, έρχονται σε αντίθεση προς παγιωμένη ή πάντως μη ανατραπείσα νομολογία, επί του αυτού νομικού ζητήματος και υπό τους αυτούς όρους αναγκαιότητας για τη διάγνωση των σχετικών υποθέσεων, ενός τουλάχιστον εκ των τριών ανωτάτων δικαστηρίων (ΣτΕ, ΑΠ, ΕλΣ) ή του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου ή προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. Στην τελευταία περίπτωση, οι αποφάσεις, προς τις οποίες προβάλλεται αντίθεση της εκκαλουμένης, πρέπει να μνημονεύονται ειδικώς και το κριθέν με αυτές νομικό ζήτημα θα πρέπει να ήταν ουσιώδες για την επίλυση των ενώπιον των δικαστηρίων εκείνων διαφορών. Περαιτέρω, οι ισχυρισμοί αυτοί προβάλλονται παραδεκτώς μόνο με το εισαγωγικό της έφεσης δικόγραφο και όχι με δικόγραφο προσθέτων λόγων ή υπόμνημα (ΣτΕ 800/2015Ολομ., ΣτΕ 3995/2015, 91/2016, 2566/2017, 3516/2017 κ.ά.). Εξάλλου, ως ισχυρισμοί, η προβολή των οποίων απαιτείται επί ποινή απαραδέκτου, δεν νοούνται εκείνοι που αναφέρονται απλώς στην ορθή ή μη υπαγωγή πραγματικών περιστατικών σε εφαρμοσθέντα κανόνα δικαίου, η δε αντίθεση στη νομολογία, ειδικότερα, θα πρέπει να μην αναφέρεται σε ζητήματα αιτιολογίας, συνδεόμενα με το πραγματικό της κρινόμενης υπόθεσης, αλλά να αφορά αποκλειστικά στην ερμηνεία διάταξης νόμου ή γενικής αρχής δυνάμενης να έχει γενικότερη εφαρμογή, ανεξαρτήτως αν αυτή η ερμηνεία διατυπώνεται στη μείζονα ή στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της εκκαλουμένης και των λοιπών αποφάσεων, προς τις οποίες προβάλλεται ότι υφίσταται αντίθεση (ΣτΕ 2301/2011 7μ., 3578/2014, 4121/2014, 4560//2015, 3516/2017 κ.ά.).
7. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 23 του νόμου 1337/1983 Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις(Α΄ 33) ορίζονται τα εξής: «1. Από την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού σε περιοχές εκτός εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων ή οικισμών προ του 1923 και σε ζώνη πλάτους 500μ από την ακτή ή την όχθη δημόσιων λιμνών (εκτός αν έχει οριστεί μεγαλύτερο πλάτος ΖΟΕ κατά το άρθρο 29 του νόμου αυτού) δεν επιτρέπονται οι περιφράξεις. Κατ’ εξαίρεση περιφράξεις επιτρέπονται σε περίπτωση που είναι αναγκαίες για την προστασία καλλιεργειών ή άλλων ειδικών χρήσεων που προσδιορίζονται με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται μια φορά με πρόταση του Υπουργού Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος. Με το διάταγμα αυτό καθορίζονται οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης αυτής που επιτρέπει την κατ’ εξαίρεση περίφραξη, ως και ο τρόπος, το είδος και η έκταση της περίφραξης αυτής. Επίσης από την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού στις πιο πάνω περιοχές είναι δυνατό με απόφαση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας να επιβληθεί η διακοπή των εργασιών κάθε είδους περίφραξης, καθώς και η κατεδάφιση περιφράξεων που έχουν τελειώσει, εφόσον οι περιφράξεις αυτές παρεμποδίζουν την πρόσβαση προς την ακτή ή την όχθη δημόσιας λίμνης και στο μέτρο που η διακοπή ή η κατεδάφιση εξυπηρετεί την πρόσβαση αυτή ή που συμβάλλει στην προστασία του περιβάλλοντος. Οι περιφράξεις κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου αυτού θεωρούνται αυθαίρετες και εφαρμόζονται για την κατεδάφισή τους οι διαδικασίες του άρθρου 17 του παρόντος. 7. Οι λεπτομέρειες εφαρμογής των προηγούμενων παραγράφων του άρθρου αυτού μπορεί να ρυθμίζονται με απόφαση του Υπουργού Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος.». Κατ’ εξουσιοδότηση της τελευταίας αυτής διάταξης της παραγράφου 7 του άρθρου 23 του ν. 1337/1983 εκδόθηκε η 44353/18121/19.7.1983 απόφαση του Υπουργού Χωροταξίας με τίτλο Διαδικασία κατεδάφισης περιφράξεων που εμποδίζουν την πρόσβαση προς τις ακτές (Β΄ 466) που όρισε ότι: «1. Νόμιμες ή αυθαίρετες περιφράξεις που έχουν κατασκευαστεί πριν από την ισχύ του ν. 1337/1983 και που βρίσκονται σε περιοχές εκτός εγκεκριμένου σχεδίου πόλεων ή οικισμών προ του έτους 1923 και σε ζώνη πλάτους 500μ από την ακτή ή την όχθη δημόσιας λίμνης είναι δυνατό να κατεδαφιστούν πλήρως ή σε τμήμα τους με απόφαση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, αν παρεμποδίζουν την πρόσβαση προς την ακτή ή την όχθη της λίμνης ή αν η κατεδάφισή τους συμβάλλει στην προστασία του περιβάλλοντος. Η εξέταση της αναγκαιότητας κατεδάφισης γίνεται είτε αυτεπάγγελτα από την πολεοδομική υπηρεσία είτε με αίτηση του οικείου Δήμου και Κοινότητας ή και ιδιωτών. 2. Η κατεδάφιση των κατά τα παραπάνω περιφράξεων θεωρείται αναγκαία στις εξής περιπτώσεις: α. Όταν μία ή περισσότερες συνεχείς περιφράξεις ανεξαρτήτως μήκους λόγω της μορφολογίας του εδάφους αποκλείουν πλήρως ή δυσχεραίνουν ιδιαίτερα την πρόσβαση του κοινού προς την ακτή ή την όχθη της λίμνης. β. Όταν μία ή περισσότερες περιφράξεις που επεκτείνονται σε μεγάλο μήκος προς οποιαδήποτε κατεύθυνση μέσα στη ζώνη των 500μ παρεμποδίζουν την προσπέλαση προς τις διεξόδους που οδηγούν στην ακτή. Το μέγιστο συνεχές μήκος των περιφράξεων αυτών εκτιμάται κατά περίπτωση από την αρμόδια Πολεοδομική Υπηρεσία, η οποία συνεκτιμά τις τοπικές συνθήκες κάθε περιοχής (μορφολογία ακτής, ύπαρξη οδών σε μικρή απόσταση που ήδη εξυπηρετούν την πρόσβαση προς την ακτή κλπ), πρέπει πάντως να κυμαίνεται στα 400 μέτρα περίπου και σε καμία περίπτωση να μην υπερβαίνει τα 350μ [όπως το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 περ. β΄ αντικαταστάθηκε ως άνω από την ΥΑ 104695/7572 (ΠΕΧΩΔΕ) της 20/27.12.91 Τροποποίηση της 44353/1812/19.7.1983 όμοιας απόφασης (Β΄1056)] 3. Νόμιμες ή αυθαίρετες περιφράξεις που κρίθηκαν με απόφαση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας κατεδαφιστέες θεωρούνται αυθαίρετες κατασκευές και για την κατεδάφισή τους εφαρμόζεται, αν έχουν κατασκευαστεί πριν από την ισχύ του ν. 1337/1983, η εξής διαδικασία: Η απόφαση για την κατεδάφιση τοιχοκολλάται στην περίφραξη η οποία κατεδαφίζεται μέσα σε προθεσμία 10 ημερών από την τοιχοκόλληση είτε από τον κύριο του ακινήτου είτε από την αρμόδια πολεοδομική αρχή. Κατά της απόφασης μπορεί να προβάλλει αντιρρήσεις μέσα στην πιο πάνω προθεσμία των 10 ημερών κάθε ενδιαφερόμενος. Για τις αντιρρήσεις αποφαίνεται αμέσως ο Προϊστάμενος της πολεοδομικής υπηρεσίας που τις αποδέχεται ή τις απορρίπτει. Για την κατεδάφιση περιφράξεων που κατασκευάζονται μετά την ισχύ του ν. 1337/1983 εφαρμόζεται η διαδικασία του άρθρου 3 του από 5.7.1983 π. δ/τος Διαδικασία χαρακτηρισμού και κατεδάφιση νέων αυθαιρέτων κατασκευών και ρύθμιση συναφών θεμάτων (Δ΄ 291).». Εξάλλου, στον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (Α΄ 45) ορίζονται τα εξής: «Άρθρο 7. Αμεροληψία των διοικητικών οργάνων – 1. Τα διοικητικά όργανα, μονομελή ή συλλογικά, πρέπει να παρέχουν εγγυήσεις αμερόληπτης κρίσης κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους. 2. Τα μονομελή όργανα, καθώς και τα μέλη των συλλογικών οργάνων, οφείλουν να απέχουν από κάθε ενέργεια ή διαδικασία που συνιστά συμμετοχή σε λήψη απόφασης ή διατύπωση γνώμης ή πρότασης εφόσον: α) η ικανοποίηση προσωπικού συμφέροντός τους συνδέεται με την έκβαση της υπόθεσης, ή β) είναι σύζυγοι ή συγγενείς εξ αίματος ή εξ αγχιστείας, κατ’ ευθεία μεν γραμμή απεριορίστως, εκ πλαγίου δε έως και τέταρτου βαθμού, με κάποιον από τους ενδιαφερομένους, ή γ) έχουν ιδιαίτερο δεσμό ή ιδιάζουσα σχέση ή εχθρότητα με τους ενδιαφερομένους. 3. Το όργανο ή το μέλος του συλλογικού οργάνου, εφόσον κρίνει ότι συντρέχει στο πρόσωπό του λόγος που επιβάλλει την αποχή του, οφείλει να το δηλώσει αμέσως στην προϊσταμένη αρχή ή στον προεδρεύοντα του συλλογικού οργάνου, αντιστοίχως, και να απέχει από οποιαδήποτε ενέργεια. Στις περιπτώσεις αυτές, η προϊστάμενη αρχή, ή το συλλογικό όργανο, αποφαίνεται το ταχύτερο δυνατόν. 4. Αίτηση εξαίρεσης μονομελούς οργάνου ή μέλους συλλογικού οργάνου μπορούν να υποβάλουν οι ενδιαφερόμενοι σε όλα τα στάδια της διαδικασίας. Η αίτηση υποβάλλεται στην προϊσταμένη αρχή ή στον προεδρεύοντα του συλλογικού οργάνου ή στο αποφασίζον όργανο, κατά περίπτωση. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται και στην περίπτωση αυτή τα οριζόμενα στην τελευταία περίοδο της προηγούμενης παραγράφου. Η εξαίρεση μπορεί να διατάσσεται αυτεπαγγέλτως και από την προϊσταμένη αρχή ή το συλλογικό όργανο. 6. […] Άρθρο 25. Ειδική διοικητική προσφυγή – Ενδικοφανής προσφυγή – 1. Όπου προβλέπεται από ειδικές διατάξεις, ο ενδιαφερόμενος, για την αποκατάσταση υλικής ή ηθικής βλάβης των έννομων συμφερόντων του που προκαλείται από διοικητική πράξη, μπορεί, με προσφυγή του, η οποία ασκείται ενώπιον του προβλεπόμενου από τις διατάξεις αυτές διοικητικού οργάνου και μέσα στην οριζόμενη από τις ίδιες προθεσμία, να ζητήσει, κατά περίπτωση, την ακύρωση ή την τροποποίηση της πράξης. 2. Το διοικητικό όργανο, ανάλογα με την πρόβλεψη των σχετικών διατάξεων, είτε εξετάζει μόνο τη νομιμότητα της πράξης, οπότε και μπορεί να την ακυρώσει εν όλω ή εν μέρει ή να απορρίψει την προσφυγή (ειδική διοικητική προσφυγή), είτε εξετάζει τόσο τη νομιμότητα της πράξης όσο και την ουσία της υπόθεσης, οπότε και μπορεί να ακυρώσει εν όλω ή εν μέρει ή να τροποποιήσει την πράξη ή να απορρίψει την προσφυγή (ενδικοφανής προσφυγή). Το αρμόδιο όργανο οφείλει να γνωστοποιήσει στον προσφεύγοντα την απόφασή του μέσα στην προθεσμία που τυχόν τάσσουν οι σχετικές διατάξεις, αλλιώς, στην περίπτωση μεν της ειδικής προσφυγής, το αργότερο μέσα σε τριάντα (30) ημέρες, στην περίπτωση δε της ενδικοφανούς προσφυγής, το αργότερο μέσα σε τρεις (3) μήνες. 3. …».
8. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, κατόπιν της υποβολής αιτήσεων – καταγγελιών κατοίκων της περιοχής … επί της παλαιάς επαρχιακής οδού.., διενεργήθηκε αυτοψία από την αρμόδια Υπηρεσία Δόμησης (Τμήμα Ελέγχου Κατασκευών) του Δήμου … Ν. Χαλκιδικής, με την οποία διαπιστώθηκε έλλειψη διόδου προς τη θάλασσα μεταξύ των ιδιοκτησιών της εκκαλούσας και όμορης ιδιοκτήτριας, κείμενων μεταξύ της ως άνω επαρχιακής οδού και του αιγιαλού, κοινοποιήθηκε δε προς αυτές το υπ’ αριθμ…./3.9.2015 σχετικό έγγραφο, με το οποίο κλήθηκαν να προσκομίσουν εντός δέκα ημερών στοιχεία νομιμότητας των κτιρίων και περιφράξεων, προκειμένου να ακολουθήσει η από κοινού διάνοιξη διόδου. Ακολούθησε η από 17.9.2015 απόφαση – ειδοποίηση του Προϊσταμένου της ως άνω Υπηρεσίας, η οποία συνοδευόταν από έκθεση αυτοψίας και σχετικό σκαρίφημα, στην οποία περιγράφεται η κατεδαφιστέα περίφραξη και στην οποία περιέχεται η απόφαση κατεδάφισης της ένδικης περίφραξης. Με την προαναφερόμενη αυτή απόφαση γνωστοποιήθηκε και η δυνατότητα προβολής αντιρρήσεων ενώπιον του Προϊσταμένου της αρμόδιας πολεοδομικής Αρχής εντός προθεσμίας δέκα ημερών. Κατά της ως άνω απόφασης η εκκαλούσα άσκησε τις υπ’ αριθμ.πρωτ. …/25.9.2015 αντιρρήσεις, οποίες απορρίφθηκαν – μαζί με τις αντιρρήσεις της προαναφερόμενης ιδιοκτήτριας του όμορου ακινήτου – με την υπ’ αριθμ.πρωτ. …/15/20.10.2015 απόφαση του Προϊσταμένου της Υπηρεσίας Δόμησης του εφεσίβλητου Δήμου, με την αιτιολογία ότι η επιλεγείσα θέση για διάνοιξη διόδου προς τη θάλασσα κρίνεται ως η καταλληλότερη. Με την εκκαλούμενη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης κρίθηκε καταρχάς ότι εφαρμοστέες εν προκειμένω είναι οι κριθείσες ως σύμφωνες με το Σύνταγμα (άρθρα 17 και 24) διατάξεις του άρθρου 23 παρ. 1 του ν. 1337/1983 (Α΄ 33) και της 44353/18121/19.7.1983 απόφασης του Υπουργού Χωροταξίας με θέμα Διαδικασία κατεδάφισης περιφράξεων που εμποδίζουν την πρόσβαση προς τις ακτές (Β466) [όπως το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 περ. β της εν λόγω Υπουργικής Απόφασης αντικαταστάθηκε από την Απόφαση 104695/7572 της 20/27.12.1991 του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ (Β΄ 1056)]. Περαιτέρω κρίθηκε, κατ’ απόρριψη τυπικού λόγου ακυρώσεως αναφερόμενου στη σύμπτωση του προσώπου (μονομελούς οργάνου) που αποφάσισε την κατεδάφιση της περίφραξης της εκκαλούσας με αυτό που απέρριψε τις αντιρρήσεις κατά της πράξης αυτής, ότι, νομίμως, κατά τη διάταξη του τέταρτου εδαφίου της παρ. 3 της Υπουργικής Απόφασης 44353/1812/19.7.1983, αποφάνθηκε επί των από 25.9.2015 αντιρρήσεων της εκκαλούσας, ως αρμόδιος περί τούτου, ο Προϊστάμενος της Υπηρεσίας Δόμησης του εφεσίβλητου Δήμου, ο οποίος εξέδωσε και την πράξη που προσβλήθηκε με τις ως άνω αντιρρήσεις, καθόσον μάλιστα δεν αποκλείεται εξ ορισμού η ενδικοφανής προσφυγή να απευθύνεται ενώπιον του εκδόντος την προσβαλλόμενη πράξη οργάνου, ενώ τούτο δεν κωλύεται ούτε από τις διατάξεις του άρθρου 25 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999) όπου δεν διαλαμβάνεται σχετική ρύθμιση. Στη συνέχεια το δικάσαν εφετείο απέρριψε ως αβάσιμη την αίτηση ακυρώσεως της εκκαλούσας αποφαινόμενο με ειδικές σκέψεις και κατόπιν ερμηνείας των εφαρμοστέων διατάξεων [άρθρο 17 του Συντάγματος, άρθρο 23 παρ. 1 εδάφια γ΄, δ΄ και ε΄ του ν. 1337/1983, ΥΑ 44353/1812/19.7.1983, Β΄466 όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της με την ΥΑ 104695/7572 (ΠΕΧΩΔΕ) της 20/27.12.1991, Β΄ 1056], για τη νομιμότητα της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης πράξης όσον αφορά τη συνδρομή των προϋποθέσεων κατεδάφισης κατασκευών που εμποδίζουν την πρόσβαση στην ακτή, περαιτέρω δε, και για την αναγκαιότητα κατεδάφισης της ένδικης περίφραξης στην προκειμένη περίπτωση, με σκοπό την τήρηση της κατ’ άρθρο 24 του Συντάγματος επιταγής προστασίας του περιβάλλοντος μέσω της εξασφάλισης του κοινόχρηστου χαρακτήρα του αιγιαλού και της παραλίας.
9. Επειδή, με το εισαγωγικό δικόγραφο της κρινόμενης έφεσης προβάλλεται ότι η υπόθεση πρέπει να εξεταστεί κατ’ ουσία, σύμφωνα με άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 3900/2010 όπως ισχύει, και η εκκαλούμενη απόφαση να εξαφανιστεί, διότι η κρίση στην οποία ερείδεται η εκκαλούμενη απόφαση, ότι νομίμως αποφάνθηκε επί των αντιρρήσεων το ίδιο όργανο που εξέδωσε την αμφισβητηθείσα με αντιρρήσεις απόφαση κατεδάφισης, είναι αντίθετη στα κριθέντα με την απόφαση 3122/1988 του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία ερμηνεύτηκαν οι εν προκειμένω κρίσιμες διατάξεις της Υπουργικής Απόφασης 44353/1812/1983 σχετικά με τη διαδικασία κατεδάφισης που εμποδίζουν την πρόσβαση στις ακτές και εφαρμόστηκαν επί ταυτόσημων πραγματικών περιστατικών. Περαιτέρω δε με το από 17.10.2018 υπόμνημα, το οποίο κατατέθηκε πριν από την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο, προβάλλεται ότι, όσον αφορά το ίδιο νομικό ζήτημα, η εκκαλούμενη απόφαση είναι αντίθετη και προς την απόφαση ΣτΕ 1903/2017, με την οποία οι συναφείς διατάξεις του π.δ/τος 267/1998 (άρθρ. 4 παρ. 4) κρίθηκαν ως προς τη συμφωνία τους με τη γενική αρχή της αμεροληψίας των διοικητικών οργάνων που καθιερώνεται με το άρθρο 7 του ν. 2690/1999. Κατά τα προβαλλόμενα, εφόσον ο ως άνω μοναδικός προβαλλόμενος λόγος έφεσης κριθεί παραδεκτός και βάσιμος, η εκκαλούμενη απόφαση στερείται πλέον νόμιμου ερείσματος, η δε προσβληθείσα με αίτηση ακυρώσεως διοικητική πράξη καθίσταται ωσαύτως μη νόμιμη και ακυρωτέα. Ο ως άνω ισχυρισμός, κατά το σκέλος του με το οποίο προβάλλεται αντίθεση της εκκαλούμενης απόφασης προς την απόφαση ΣτΕ 1903/2017, είναι αβάσιμος, διότι με την απόφαση 1903/2017 το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν έκρινε επί των ειδικότερων εν προκειμένω εφαρμοστέων διατάξεων της Υπουργικής Απόφασης 44353/1812/1983 (σχετικά με τη διαδικασία κατεδάφισης που εμποδίζουν την πρόσβαση στις ακτές), αλλά επί των διαφορετικών διατάξεων του άρθρου 4 παρ. 4 του π. δ/τος 267/1998 Διαδικασία χαρακτηρισμού και κατεδάφισης των αυθαιρέτων κατασκευών, τρόπος εκτίμησης της αξίας και καθορισμός του ύψους των προστίμων αυτών (Α΄195), σχετικά με τις οποίες αποφάνθηκε ότι δεν παρέχουν τη δυνατότητα συμμετοχής ως μέλους της Επιτροπής Ενστάσεων που αποφαίνεται επί ενστάσεων των ενδιαφερομένων κατά εκθέσεως αυτοψίας, του υπαλλήλου της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας που ενήργησε την αυτοψία και συνέταξε τη σχετική έκθεση. Ο ίδιος, όμως, ως άνω ισχυρισμός, κατά το σκέλος του με το οποίο προβάλλεται αντίθεση προς την απόφαση ΣτΕ 3122/1988 7μ., είναι βάσιμος. Τούτο δε διότι η εν λόγω απόφαση περιέχει πράγματι την αντίθετη προς την εκκαλούμενη κρίση ότι οι εφαρμοστέες και εν προκειμένω διατάξεις της υπουργικής απόφασης 44353/1812/1983 δεν καθιερώνουν απόκλιση από τη γενική αρχή της αμεροληψίας των οργάνων της Διοίκησης, κατ’ εφαρμογή της οποίας δεν επιτρέπεται το πρόσωπο που υπό την ιδιότητα του διοικητικού οργάνου εκδίδει μία διοικητική πράξη να συμπίπτει με το πρόσωπο που την ελέγχει ή να μετέχει στο συλλογικό όργανο που ασκεί τον έλεγχο αυτό, ως εκ τούτου δε, μη νομίμως αποφάνθηκε επί των αντιρρήσεων που είχε υποβάλει ο ενδιαφερόμενος, το ίδιο όργανο (Προϊσταμένη της Πολεοδομίας της Νομαρχίας Αχαΐας) το οποίο εξέδωσε την προσβληθείσα με τις αντιρρήσεις διαταγή κατεδάφισης της περίφραξης που εμπόδιζε την πρόσβαση στην ακτή. Συνεπώς, προβάλλεται παραδεκτώς και είναι εξεταστέος κατ` ουσία ο λόγος έφεσης, κατά τον οποίο, ενόψει της γενικής αρχής της αμεροληψίας των οργάνων της Διοίκησης, όπως η γενική αρχή αυτή αποτυπώνεται πλέον στο άρθρο 7 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και ερμηνεύεται σε σχέση με τις διατάξεις της ΥΑ 44353/1812/19.7.1983 Υπουργικής Απόφασης (βλ. ΣτΕ 3122/1988), δεν επιτρέπεται το όργανο που κατά την ανωτέρω Υπουργική Απόφαση αποφαίνεται επί των αντιρρήσεων του ενδιαφερομένου (Προϊστάμενος της Πολεοδομίας) να συμπίπτει με το όργανο που εκδίδει την πράξη που προσβάλλεται με αντιρρήσεις (διαταγή κατεδάφισης περίφραξης που εμποδίζει την πρόσβαση στην ακτή), έσφαλε δε το δικάσαν εφετείο δεχόμενο τα αντίθετα, κατόπιν εξετάσεως της συμφωνίας των διατάξεων της ως άνω Υπουργικής απόφασης αποκλειστικά με βάση τις διατάξεις του άρθρου 25 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας περί ενδικοφανούς προσφυγής.
10. Επειδή, όπως εκτίθεται ανωτέρω, στο άρθρο 7 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ΚΔΔ) ορίζεται ότι τα όργανα της Διοίκησης, είτε ενεργούν ατομικώς είτε ως μέλη συλλογικών οργάνων, οφείλουν, κατά την ενάσκηση των καθηκόντων τους, να παρέχουν τα εχέγγυα αμερόληπτης κρίσης (παρ. 1). Τα διοικητικά όργανα δεν παρέχουν εγγυήσεις αμερόληπτης κρίσης κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους και πρέπει να απέχουν από κάθε ενέργεια ή διαδικασία που συνιστά συμμετοχή σε λήψη απόφασης, όταν έχουν είτε προσωπικό συμφέρον από την έκβαση της συγκεκριμένης υπόθεσης είτε ιδιαίτερο συζυγικό, συγγενικό ή άλλο δεσμό ή ιδιάζουσα σχέση ή εχθρότητα με τους ενδιαφερομένους (παρ. 2), όταν, δηλαδή, δεν έχουν την ιδιότητα του τρίτου έναντι των διοικουμένων που προσφεύγουν ενώπιόν τους (πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 1237-8/2017, σκ. 8). Όπως δε γίνεται δεκτό κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 7 του ΚΔΔ, στο οποίο αποτυπώνεται η γενική αρχή της αμεροληψίας των οργάνων της Διοίκησης, τα διοικητικά όργανα δεν παρέχουν εγγυήσεις αμερόληπτης κρίσης, όχι μόνο στις προαναφερόμενες, ρητώς καθοριζόμενες περιπτώσεις αλλά και γενικότερα, όταν είναι δυνατόν να δημιουργηθεί ευλόγως η υπόνοια ότι έχουν ήδη σχηματισμένη και συνεπώς προειλημμένη γνώμη για την υπόθεση, οπότε παύουν να είναι ουδέτεροι ως προς αυτήν (βλ. ΣτΕ Ολομ. 2175/2004 και ΣτΕ 3757/2007 7μ., 2522/2001 7μ.). Όμως, τέτοια υπόνοια μεροληψίας δεν δημιουργείται από μόνη την έκφραση της γνώμης του διοικητικού οργάνου κατά την άσκηση των καθηκόντων του ή από τη λήψη απόφασης εκ μέρους του, ιδίως όταν η γνώμη ή απόφαση διατυπώνεται επί τη βάσει αντικειμενικών (τεχνικών ή επιστημονικών) δεδομένων και χωρίς τη συνεκτίμηση ή την αξιολόγηση της υποκειμενικής κατάστασης του διοικουμένου (βλ. ΣτΕ 1397-8/2015, σκ. 18, 3199, 3200/2012, σκ. 7, ΣτΕ 4611/2009, σκ. 8, πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 676/2005, 1412/2019 7μ., σκ. 10, 3757/2007 7μ., 3581/1972, 2083/1960). Τούτο ισχύει και στις περιπτώσεις διατύπωσης κρίσης από το ίδιο όργανο στο πλαίσιο δύο βαθμών διοικητικής κρίσης, εφόσον η σχετική αρμοδιότητα του οργάνου ορίζεται ρητώς ή συνάγεται από τις οικείες διατάξεις, οπότε η απόκλιση από τη γενική αρχή της απαγόρευσης σύμπτωσης του ελέγχοντος οργάνου με το ελεγχόμενο, ως αφορώσα σε διοικητικό και όχι σε δικαστικό όργανο, δεν αντίκειται ούτε στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος ούτε στο άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου (ΕΣΔΑ), αλλά ούτε και προς τα άρθρα 4 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος (βλ. ΣτΕ 2584/2018, σκ. 10-12, πρβλ. ΣτΕ 1994/2012, 3457/2009 7μ. κ.ά.). Εξάλλου, ούτε στο προαναφερόμενο άρθρο 7 ούτε στο άρθρο 25 παρ. 1-2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, που ρυθμίζει την αρμοδιότητα του προβλεπόμενου από τις οικείες διατάξεις διοικητικού οργάνου να αποφαίνεται επί ενδικοφανούς προσφυγής, περιλήφθηκε ρητώς λόγος εξαίρεσης από τη λήψη απόφασης ως δευτεροβάθμιου μονομελούς διοικητικού οργάνου (ή από τη συμμετοχή του στη σύνθεση δευτεροβάθμιου συλλογικού οργάνου), προσώπου, για μόνο το λόγο ότι αυτό είχε εκδώσει την υποκείμενη στην ενδικοφανή διαδικασία πράξη ως μονομελές διοικητικό όργανο (ή είχε συμμετάσχει στο πρωτοβάθμιο συλλογικό όργανο). Ομοίως δε, στις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 9 του ν. 1599/1986 (Α΄75), οι οποίες, ως ειδικές, εξακολουθούν να ισχύουν και μετά τη θέση σε ισχύ του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ορίζεται ρητώς ότι, όταν προβλέπονται δύο βαθμοί ουσιαστικής κρίσης της υπόθεσης, δεν επηρεάζεται η νομιμότητα της σύνθεσης συλλογικού οργάνου ούτε προκαλείται ακυρότητα των εκδιδόμενων πράξεων από τη συμμετοχή ως μέλους δευτεροβάθμιου συλλογικού οργάνου, προσώπου που είχε μετάσχει στο πρωτοβάθμιο συλλογικό όργανο (βλ. ΣτΕ 4078/2014 7μ., ΣτΕ 3457/2009 7μ.). Επομένως, υπό το καθεστώς του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, η άσκηση της αρμοδιότητας απόφανσης επί ενδικοφανούς προσφυγής από το ίδιο όργανο που εξέδωσε την ελεγχόμενη πράξη, δεν γεννά, από μόνη της, υπόνοια μεροληψίας, εφόσον παρίσταται ως αναγκαία συνέπεια της εφαρμογής αναγκαίων και συναφών με την ομαλή λειτουργία της Υπηρεσίας κανόνων περί αρμοδιότητας που διέπουν την οργάνωση της συγκεκριμένης Υπηρεσίας. Στην προκειμένη δε περίπτωση, οι διατάξεις της παρ. 3 της ΥΑ 44353/1812/16.8.1983 (Β΄ 466) ορίζουν ρητώς και ευλόγως τον Προϊστάμενο της Πολεοδομίας ως αρμόδιο όργανο να αποφανθεί επί των αντιρρήσεων που υποβάλλονται κατά των αποφάσεων της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας περί κατεδάφισης των περιφράξεων που εμποδίζουν την πρόσβαση προς τις ακτές, εφόσον το εν προκειμένω κρίσιμο ζήτημα ανάγεται κατ’ εξοχήν στην αρμοδιότητα της Υπηρεσίας του. Οι εν λόγω αποφάσεις κατεδάφισης εκδίδονται, σε πρώτο και δεύτερο βαθμό, κατ` εφαρμογή των αντικειμενικών κριτηρίων (περί μήκους περίφραξης, τηρούμενων αποστάσεων, μορφολογίας του εδάφους κλπ.) που τίθενται με την ίδια ως άνω Υπουργική Απόφαση, ελέγχονται δε δικαστικώς με βάση την αιτιολογία που παρέχουν όσον αφορά την πλήρωση των εν λόγω αντικειμενικών κριτηρίων, χωρίς να ασκεί επιρροή το πρόσωπο του κατασκευαστή της περίφραξης ή του αποφασίζοντος οργάνου. Θα ήταν, βεβαίως, διαφορετικό το ζήτημα εάν προεβάλλετο ή προέκυπτε η συνδρομή συγκεκριμένου, κατά το νόμο, λόγου εξαιρέσεως στο πρόσωπο του αποφανθέντος σε δεύτερο στάδιο οργάνου.
11. Επειδή, κατ` ακολουθία των ανωτέρω, από το γεγονός ότι ο Προϊστάμενος της Υπηρεσίας Δόμησης του Δήμου … Ν. Χαλκιδικής διέταξε την κατεδάφιση παράνομης περίφραξης και αποφάνθηκε στη συνέχεια επί των αντιρρήσεων που υποβλήθηκαν κατά της διαταγής αυτής, κατ’ ενάσκηση της νόμιμης αρμοδιότητάς του, δεν γεννώνται υπόνοιες μεροληψίας σε βάρος του, που θα δικαιολογούσαν αντικειμενικώς και χωρίς την επίκληση ειδικότερων ισχυρισμών ως προς τη συνδρομή λόγων μεροληψίας στο πρόσωπό του, την εξαίρεσή του, κατά το άρθρο 7 παρ. 2 του ΚΔΔ, από τη λήψη απόφασης επί των υποβληθεισών αντιρρήσεων. Επομένως, ο σχετικώς προβαλλόμενος λόγος έφεσης είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Περαιτέρω, εφόσον δεν προβάλλονται άλλοι λόγοι έφεσης κατά των λοιπών κρίσεων της εκκαλούμενης απόφασης, αναφορικά με την ουσιαστική νομιμότητα της προσβαλλόμενης διαταγής κατεδάφισης, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της ως αβάσιμη.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την έφεση.
Απορρίπτει την παρέμβαση του Δήμου … Ν. Χαλκιδικής.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.
Επιβάλλει σε βάρος της εκκαλούσας τη δικαστική δαπάνη των εφεσιβλήτων …, η οποία ανέρχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 12 Δεκεμβρίου 2019
Ο Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος Η Γραμματέας
Αθ. Ράντος Ε. Οικονόμου
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 15 Ιανουαρίου 2020.
Ο Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος Η Γραμματέας Αθ. Ράντος Γ. Σιμάτη