Ακυρότητα διαθήκης λόγω μη ιδιόχειρης καθ’ ολοκληρίαν γραφής αυτής. Επέρχεται ακόμη κι αν το περιεχόμενο της βούλησης του διαθέτη είναι αναμφισβήτητο. Την ακυρότητα μπορεί να προτείνει καθένας που έχει έννομο συμφέρον, όπως οι εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του διαθέτη, οι κληρονόμοι του εξ αδιαθέτου κληρονόμου, οι δανειστές του εξ αδιαθέτου κληρονόμου και εκείνος που βλάπτεται από την ύπαρξη της.
Δικαίωμα των δανειστών του εξ αδιαθέτου κληρονόμου για άσκηση πλαγιαστικής αγωγής, αν ο τελευταίος δεν ασκεί τα δικαιώματά του. Ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος. Απαράδεκτη η άσκησή της για πρώτη φορά με τις προτάσεις ενώπιον του εφετείου καθόσον ο εκκαλών δεν επικαλείται ούτε αποδεικνύει κάποια από τις περιπτώσεις που θα δικαιολογούσαν τη βραδεία προβολή της. Η αναγνωριστική αγωγή δεν υπόκειται στην καταβολή του αναλογούντος δικαστικού ενσήμου.
ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ 208/2019
ΤΟ ΤΡΙΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ
Αποτελούμενο από τους Δικαστές Ιωάννη Δουρουκλάκη, Πρόεδρο Εφετών, Μαρία Γαϊτάνη Εφέτη – Εισηγήτρια και Δημήτριο Καβαλλάρη Εφέτη και τη Γραμματέα Αφροδίτη Γεωργίου.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 19 Απριλίου 2018 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΟΥ ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ : …, κατοίκου Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Βασιλείου Λίμουρα.
ΤΩΝ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ : 1) … και 2) …, κατοίκων Δήμου Αγίου Δημητρίου Αττικής, οι οποίοι παραστάθηκαν δια της πληρεξούσιας δικηγόρου τους Μαρίας Δρακόπουλου.
Οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι με την από 14-2-2014 (αριθ. Εκθ. Κατ. ΠΤ./14) αγωγή που άσκησαν κατά του εναγομένου και ήδη εκκαλούντος ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ηλείας, ζήτησαν όσα αναφέρονται σ’ αυτή.
Επί της αγωγής εκδόθηκαν η 60/2015 οριστική απόφαση, η οποία δέχτηκε την αγωγή.
Κατά της απόφασης αυτής ο εναγόμενος άσκησε την από 23-6-2016 έφεση (αριθ. Εκθ. Κατ. ./24-6-2016 και ./14-7-2016 ενώπιον του πρωτοβαθμίου και του παρόντος Δικαστηρίου αντίστοιχα) ζητώντας να γίνει δεκτή για τους λόγους που αναφέρονται σ’ αυτή.
Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων κατέθεσαν προτάσεις και ζήτησαν όσα αναφέρονται σ αυτές.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΚΑΙ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη έφεση του εναγομένου και ήδη εκκαλούντος κατά της 60/2015 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ηλείας, που δίκασε τη διαφορά των διαδίκων με την τακτική διαδικασία, ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα αφού δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης. Πρέπει επομένως να γίνει τυπικά δεκτή και να εξετασθεί περαιτέρω με την ίδια διαδικασία ως προς το νόμιμο και βάσιμο των λόγων της, δεδομένου ότι καταβλήθηκε και το προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 495 παρ. 4 ΚΠολΔ παράβολο.
Με την από 14-2-2014 αγωγή, που άσκησαν οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι κατά του εναγομένου και ήδη εκκαλούντος ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ηλείας ισχυρίζονται ότι η από 30 Σεπτεμβρίου 1993 φερόμενη ως ιδιόγραφη διαθήκη του αποβιώσαντος την 8η Οκτωβρίου 1993 …, κατοίκου εν ζωή Αρήνης του Δήμου Ζαχάρως, που δημοσιεύθηκε με τα υπ’ αριθμ. ./20.2.2013 πρακτικά δημόσιας συνεδριάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηλείας, με την οποία (διαθήκη) ο θανών φέρεται να εγκατέστησε κληρονόμο του τον εναγόμενο επί της αναφερόμενης στην αγωγή ισόγειας κατοικίας μετά του ποσοστού 1/3 εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου, είναι άκυρη, διότι δεν γράφηκε ιδιοχείρως από τον φερόμενο ως διαθέτη, ούτε χρονολογήθηκε, ούτε υπογράφηκε απ’ αυτόν. Ότι ο ανωτέρω διαθέτης, πατέρας του πρώτου και παππούς του δεύτερου των εναγόντων έχει ήδη παραχωρήσει δυνάμει του αναφερόμενου στην αγωγή συμβολαίου γονικής παροχής στον πρώτο ενάγοντα μία οριζόντια ιδιοκτησία-μελλοντικό διαμέρισμα μετά του αντίστοιχου ποσοστού συνιδιοκτησίας επί του επίδικου οικοπέδου, και δη επί μελλοντικής οικοδομής ανεγερθησομένης στο αναφερόμενο στην ως άνω διαθήκη οικόπεδο, ο δε πρώτος ενάγων μεταβίβασε περαιτέρω την εν λόγω ιδιοκτησία λόγω γονικής παροχής στον δεύτερο ενάγοντα. Με βάση το ιστορικό αυτό και επικαλούμενοι έννομο συμφέρον, ζήτησαν να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της παραπάνω διαθήκης. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο εξέδωσε την 60/2015 οριστική απόφαση, με την οποία έκανε δεκτή την αγωγή. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται με την έφεση ο εναγόμενος για τους λόγους που αναφέρονται σ’ αυτή και ανάγονται σε εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων όσον αφορά στο έννομο συμφέρον του δευτέρου ενάγοντος και στο λόγο ακυρότητας της διαθήκης και ζητεί να γίνει δεκτή η έφεση και να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη με σκοπό να απορριφθεί η αγωγή.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1718 και 1721 παρ. 1 εδ. α ΑΚ. σαφώς συνάγεται ότι είναι άκυρη η ιδιόγραφη διαθήκη εφόσον αυτή δεν έχει γραφεί ολόκληρη με το χέρι του διαθέτη και δεν έχει χρονολογηθεί και υπογραφεί απ’ αυτόν. Ο νόμος απαίτησε την καθ’ ολοκληρία γραφή της ιδιόγραφης διαθήκης από το χέρι του ίδιου του διαθέτη προς διασφάλιση της γνησιότητας και του περιεχομένου της τελευταίας βούλησης του διαθέτη, μη επιτρέποντας την επέμβαση ξένης χειρός σ’ αυτήν, και, εφόσον δεν διακρίνει, απαιτείται να είναι ιδιοχείρως γραμμένη ολόκληρη η διαθήκη απ* αρχής μέχρι τέλους, το οποίο επισημαίνεται με την επίσης ιδιοχείρως γραμμένη υπογραφή του διαθέτη (Α.Π. 463/2019, 579/2016). Την ακυρότητα αυτής μπορεί να προτείνει καθένας που έχει έννομο συμφέρον, το οποίο πρέπει να είναι άμεσο. Τέτοιο άμεσο έννομο συμφέρον έχουν και οι εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του διαθέτη, οι κληρονόμοι του εξ αδιαθέτου κληρονόμου, αφού αποκτούν εμμέσως την περιουσία του διαθέτη (βλ. ΑΠ 1063/2006 ΕλΔ 47.1417 και ΕφΑΘ 4896/2003 ΕλΔ 45.498), οι δανειστές του εξ αδιαθέτου κληρονόμου, αν ο τελευταίος δεν ασκεί τα δικαιώματα του, οπότε οι δανειστές ασκούν την πλαγιαστική αγωγή του άρθρου 72 του ΚΠολΔ (βλ. ΕφΑΘ 7764/2000 ΕλΔ 42.1394) καθώς και εκείνος που βλάπτεται από την ύπαρξη της ( ΕΑ 3183/2006). Περαιτέρω, από τις προπαρατιθέμενες διατάξεις προκύπτει ότι αυτός που ζητεί τη δικαστική αναγνώριση της ακυρότητας της ιδιόγραφης διαθήκης, αρκεί να επικαλεσθεί την έλλειψη κάποιου από τα παραπάνω ουσιώδη στοιχεία του κύρους εκείνης ή ότι ο φερόμενος ως συντάκτης αυτής, δεν ήταν ικανός να διαβάζει χειρόγραφα (άρθρο 1723). Προσβολή συγχρόνως της διαθήκης ως πλαστής δεν είναι αναγκαία, αφού αυτή είναι εξίσου άκυρη και όταν δεν είναι πλαστή, όπως συμβαίνει ότι γράφηκε από τρίτο με υπαγόρευση του διαθέτη, οπότε χωρίς να είναι πλαστή, είναι άκυρη (ΕΔ 84/2017). Ο επικαλούμενος τη διαθήκη δεν αρκεί να αποδείξει τη γνησιότητα της υπογραφής σ’ αυτή, αλλά πρέπει να αποδείξει ότι και όλο το περιεχόμενο γράφτηκε ιδιοχείρως από το διαθέτη. Τα ίδια ισχύουν και στην περίπτωση της αρνητικής αναγνωριστικής αγωγής για ακυρότητα της διαθήκης, λόγω της μη ιδιόχειρης γραφής και υπογραφής αυτής, όπου αρκεί μόνο η με την αγωγή αντιτασσόμενη γενική άρνηση του ενάγοντος κατά του προβαλλόμενου, από τη διαθήκη, δικαιώματος του εναγομένου. Στην περίπτωση, δηλαδή, αυτή δεν είναι υποχρεωμένος ο ενάγων να αποδείξει την αναλήθεια των πραγματικών περιστατικών που στηρίζουν το δικαίωμα του εναγομένου, αλλά ο τελευταίος είναι υποχρεωμένος να αποδείξει την αλήθεια των περιστατικών αυτών, δηλαδή την ιδιόχειρη από το διαθέτη γραφή και υπογραφή της διαθήκης (ΑΠ 453/2017).
Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που εξετάσθηκαν νομότυπα στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, οι οποίες περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση απομαγνητοφωνημένα πρακτικά δημόσιας συνεδριάσεως του, από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που οι διάδικοι νομίμως επικαλούνται και προσκομίζουν, την υπ’ αριθμ. ./4.3.2015 ένορκη βεβαίωση του …, που δόθηκε ενώπιον της συμβολαιογράφου Αρήνης, …, ύστερα από νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση των εναγόντων [βλ. τις υπ’ αριθμ. ./26.2.2015 και ./26.2.2015 εκθέσεις επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή του Πρωτοδικείου Ηλείας, …], αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στις 8 Οκτωβρίου 1993, μετά τη νοσηλεία του σε νοσοκομείο των Αθηνών, απεβίωσε ο …, κάτοικος εν ζωή Αρήνης του νομού Ηλείας, πατέρας του πρώτου ενάγοντος και του εναγομένου και παππούς του δεύτερου ενάγοντος. Κατά τη συνεδρίαση της 20ης Φεβρουάριου 2013 δημοσιεύθηκε με τα υπ’ αριθ. ./2013 πρακτικά συνεδριάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηλείας η φερόμενη ως ιδιόγραφη διαθήκη του, στην οποία αναφέρεται ότι ο διαθέτης επιθυμεί το ισόγειο κτίσμα που υπάρχει σε οικόπεδο ιδιοκτησίας του, μετά του ποσοστού 1/3 εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου αυτού, να περιέλθει κατά πλήρη κυριότητα στον εναγόμενο. Ειδικότερα το περιεχόμενο της διαθήκης έχει ως ακολούθως: «Η Διαθήκη μου. Ο κάτωθι υπογεγραμμένος…, γεννηθείς στην Αρήνη Ολυμπίας κάτοικος Αρήνης σήμερα στις 30 Σεπτέμβρη 1993 με την παρούσα διαθήκη μου θέλω να διευκρινίσω ορισμένα θέματα σχετικά με το σπίτι που έχω στη Μομα, που δεν μπορούσα να τα γράψω στα συμβόλαια και τώρα που έχω χρόνο σκέπτομαι τα εξής: Από την κοινωνική Πρόνοια μου είχε δοθεί σπίτι στο τμήμα Α . του νέου οικισμού Ζαχάρως μετά του αναλογούντος οικοπέδου αριθμού .. Αφού το πλήρωσα έκανα συμβόλαιο στα τρία παιδιά μου προκειμένου να τα εξασφαλίσω και να μην έχουν μπερδέματα μετά το θάνατο μου. Έτσι έδωσα το α’ μελλοντικό όροφο στον …, το β’ μελλοντικό όροφο τον … και το γ’ μελλοντικό όροφο στο …, διότι τα παιδιά μου είχαν αποφασίσει να γκρεμίσουν το υπάρχον ισόγειο να το κάνουν πιλοτή και από κει και πάνω να κτίσουν τα σπίτια τους. Επειδή όμως εγώ σκέπτομαι πολλά πράγματα, η επιθυμία μου είναι αν δεν συμβεί αυτό, το ισόγειο κτίσμα όπως υπάρχει θα ανήκει κατά πλήρη κυριότητα στο γιό μου … με το 1/3 του οικοπέδου. Όταν τα παιδιά μου αποφασίσουν μπορούν να κτίσουν μελλοντικά τους ορόφους τους όπως τους έχω κάνει συμβόλαια γονικής παροχής, ή όπως αυτοί μαζί θελήσουν να διαμορφώσουν την μελλοντική οικοδομή». Το κείμενο της διαθήκης ακολουθεί η ημερομηνία «30.9.1993» και ακολουθεί χειρόγραφη υπογραφή. Ωστόσο, η εν λόγω διαθήκη δεν γράφτηκε ολόκληρη από το χέρι του διαθέτη, αλλά από τον ίδιο τον εναγόμενο, καθ’ υπαγόρευση του πατέρα του, όπως και ο ίδιος αποδέχεται, τόσο με τις προτάσεις του ενώπιον του πρωτοβαθμίου και του παρόντος Δικαστηρίου όσο και με το δικόγραφο της έφεσης, και υπογράφηκε από τον εναγόμενο. Τα ανωτέρω επιβεβαιώνουν περαιτέρω ιδίως τόσο ο …, που κατέθεσε ενόρκως ως μάρτυρας ενώπιον της συμβολαιογράφου Αρήνης, …, όσο και ο μάρτυρας του εναγομένου, .., αδελφός του, ο οποίος, όπως κατέθεσε ενόρκως ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, ότι ήταν παρών κατά το χρόνο κατάρτισης της διαθήκης, και οι οποίοι σαφώς αναφέρουν ότι η επίδικη διαθήκη συντάχθηκε μεν από τον εναγόμενο, αλλά καθ’ υπαγόρευση του διαθέτη. Ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι η διαθήκη υπογράφηκε από τον διαθέτη δεν αποδείχτηκε βάσιμος ενώ και αληθής υποτιθέμενος δεν ασκεί επιρροή στο κύρος της διαθήκης αφού ο νόμος απαιτεί την καθ’ ολοκληρία γραφή της ιδιόγραφης διαθήκης από το χέρι του ίδιου του διαθέτη προς διασφάλιση της γνησιότητας και του περιεχομένου της τελευταίας βούλησης αυτού, μη επιτρέποντας την επέμβαση ξένης χειρός σ’ αυτήν, και, εφόσον δεν διακρίνει, απαιτείται να είναι ιδιοχείρως γραμμένη ολόκληρη η διαθήκη απ’ αρχής μέχρι τέλους. Έτσι η επίδικη διαθήκη, σύμφωνα και με όσα διαλαμβάνονται στη μείζονα σκέψη, είναι άκυρη αφού έχει γραφεί, χρονολογηθεί και υπογραφεί όχι από το διαθέτη αλλά από τρίτο πρόσωπο, τον εναγόμενο. Οι ενάγοντες έλαβαν για πρώτη φορά γνώση της παραπάνω διαθήκης μετά τη δημοσίευση αυτής και την συναφή δήλωση αποδοχής κληρονομιάς του εναγομένου, για την οποία συντάχθηκε η …/11-4-2013 πράξη της Συμ/φου Αρήνης …, που μεταγράφηκε νόμιμα, ύστερα από σχετική γνωστοποίηση του εναγομένου. Δεν αποδέχτηκαν δε την εγκυρότητα της και άσκησαν την κρινόμενη αγωγή. Περαιτέρω αποδείχτηκε ότι ο ανωτέρω … με το ./1990 συμβόλαιο της Συμ/φου Αρήνης …, που μεταγράφηκε νόμιμα, ως μόνος κύριος, υπήγαγε το παραπάνω ακίνητο ( οικόπεδο με την εντός αυτού οικία) στο καθεστώς της οροφοκτησίας, ορίζοντας ότι ο ισόγειος όροφος θα διαμορφωθεί σαν πιλωτή με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 100/1000 εξ αδιαιρέτου και θα ανεγερθούν τρεις πάνω από το ισόγειο μελλοντικοί όροφοι καθένας από τους οποίους θα αποτελείται από ένα διαμέρισμα – κατοικία εμβαδού 75,60 τ.μ με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 300/1000 εξ αδιαιρέτου. Οι ανωτέρω μελλοντικές οριζόντιες ιδιοκτησίες θα ανεγείρονταν μετά την κατεδάφιση της υπάρχουσας ισόγειας οικίας, και το ισόγειο θα διαμορφωνόταν σαν πυλωτή. Ακολούθως με το …/21-9-1993 συμβόλαιο της ίδιας παραπάνω Συμ/φου, που μεταγράφηκε νόμιμα, μεταβίβασε με αιτία τη γονική παροχή, στον πρώτο ενάγοντα την μελλοντική οριζόντια ιδιοκτησία του τρίτου πάνω από το ισόγειο ορόφου και στον υιό του …, μη διάδικο στην παρούσα δίκη, την όμοια του δευτέρου ορόφου κατά πλήρη κυριότητα. Ενώ με το …/10-9-1990 συμβόλαιο της ίδιας Συμ/φου, που μεταγράφηκε νόμιμα, μεταβίβασε με αιτία τη γονική παροχή στον εναγόμενο την μελλοντική οριζόντια ιδιοκτησία του πρώτου ορόφου κατά πλήρη κυριότητα Περαιτέρω ο πρώτος ενάγων με το …/19-8-2005 συμβόλαιο της ίδιας Συμ/φου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα οικεία βιβλία (τ. . αριθ. .), μεταβίβασε με αιτία τη γονική παροχή κατά πλήρη κυριότητα στο δεύτερο ενάγοντα, τη μελλοντική οριζόντια ιδιοκτησία του τρίτου πάνω από το ισόγειο ορόφου. Ετσι ο τελευταίος ως οροφοκτήτης απέκτησε αφενός δικαίωμα προσδοκίας πλήρους κυριότητας επί του μελλοντικού ορόφου, το οποίο τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της κατασκευής τούτου και αφετέρου δικαίωμα αναγκαστικής συγκυριότητας, κατ’ ανάλογη μερίδα, στα κοινά μέρη του όλου ακινήτου που χρησιμεύουν στην κοινή χρήση όλων των οροφοκτητών, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται, κατ’ ενδεικτική στις πιο πάνω διατάξεις του ν. απαρίθμηση, το έδαφος (ΑΠ 255/2018, 1002/2014). Ενόψει του ανωτέρω δικαιώματος, ο ενάγων έχει άμεσο έννομο συμφέρον να ζητήσει την αναγνώριση της ακυρότητας της επίδικης διαθήκης. Και τούτο διότι η πλήρωση της αίρεσης για την απόκτηση του δικαιώματος κυριότητας επί του μελλοντικού ορόφου, ήτοι η κατασκευή του μελλοντικού ορόφου, εξαρτάται από την κατεδάφιση του υπάρχοντος ισογείου κτίσματος (οικίας) επί του οποίου προβάλλει δικαίωμα κυριότητας ο εναγόμενος αντλών αυτό από την επίδικη άκυρη διαθήκη. Επίσης έννομο συμφέρον έχει και ο πρώτος ενάγων, ως μόνος μαζί με τον εναγόμενο και τον έτερο αδελφό τους … εξ αδιαθέτου κληρονόμος του πατέρα του αφού μετά την ακύρωση της διαθήκης καλούνται αυτοί ως εξ αδιαθέτου κληρονόμοι επί της ισογείου οικίας, η οποία παρέμεινε στην κληρονομιαία περιουσία του διαθέτη και δεν διατέθηκε εν ζωή από αυτόν, αποτελεί δε ανεξάρτητη ιδιοκτησία συσταθείσα με την παραπάνω πράξη σύστασης οροφοκτησίας στο καθεστώς της οποίας υπήχθη και αυτή. Συγκεκριμένα στην πράξη αυτή ρητά δηλώνεται ότι η πολυόροφη οικοδομή θα περιλαμβάνει ως ανεξάρτητες και αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες τις υφιστάμενες και μελλοντικές. Υφιστάμενο κτίσμα ήταν και είναι μόνο η παραπάνω ισόγεια οικία Το δε ισόγειο ορίστηκε ότι θα διαμορφωθεί πιλοτή και θα αποτελεί κοινόχρηστο και κοινόκτητο χώρο. Συνακόλουθα η αγωγή είναι βάσιμη κατ’ ουσίαν. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη, α) έκρινε τα ίδια ως προς το έννομο συμφέρον του δευτέρου ενάγοντος έστω και με διαφορετική εν μέρει αιτιολογία, που αντικαθίσταται με την παρούσα, ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και είναι αβάσιμα τα αντίθετα υποστηριζόμενα με τον πρώτο λόγο της έφεσης και β) έκρινε τα ίδια ως προς την ακυρότητα της επίδικης διαθήκης, ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και εφάρμοσε τις προδιαληφθείσες διατάξεις και είναι αβάσιμα όσα αντίθετα υποστηρίζονται με το δεύτερο λόγο της έφεσης. Ο ισχυρισμός του εκκαλούντος ότι η διαθήκη αποτυπώνει την αληθή βούληση του διαθέτη δεν ασκεί επιρροή αφού η ακυρότητα της διαθήκης λόγω της μη ιδιόχειρης καθ’ ολοκληρίαν γραφής αυτής, επέρχεται ακόμη κι αν το περιεχόμενο της βούλησης του διαθέτη είναι αναμφισβήτητο (ΣΕΑΚ άρθρο 1721 αριθ. 1). Επίσης ο ισχυρισμός του ότι είναι κύριος της ισόγειας οικίας, την κυριότητα της οποίας απέκτησε με έκτακτη χρησικτησία, δεν ασκεί σε κάθε περίπτωση επιρροή αφού δεν προτείνεται και παραγραφή της διεκδικητικής αγωγής ή της αγωγής περί κλήρου, οπότε θα ήταν άσκοπη η αναγνώριση της ακυρότητας και θα αμφισβητούνταν το έννομο συμφέρον για την άσκηση της αγωγής (ΣΕΑΚ άρθρο 1719 αριθ. 12). Περαιτέρω ο εναγόμενος με τις προτάσεις ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, ισχυρίζεται ότι καταχρηστικά ασκείται το επίδικο δικαίωμα επειδή οι ενάγοντες είχαν αποδεχτεί ως έγκυρη προηγούμενη διαθήκη του …, η οποία είχε συνταχθεί πάλι από τον εναγόμενο καθ’ υπαγόρευση του διαθέτη, γεγονός που γνώριζαν, δημοσιεύτηκε με τα 49/1994 πρακτικά του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηλείας και με βάση αυτή αποδέχτηκαν την κληρονομιά, που αφορούσε σε άλλα ακίνητα, στα οποία εγκαταστάθηκαν κληρονόμοι, με την …/1994 δήλωση ενώπιον της ίδιας Συμ/φου και κατέβαλαν τους σχετικούς φόρους, προσκομίζει δε και τα σχετικά έγγραφα. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος επειδή προτείνεται για πρώτη φορά με τις προτάσεις ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου. Και τούτο διότι από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 281 και 262 παρ.1 προκύπτει ότι, για την πληρότητα της ένστασης καταχρηστικής άσκησης και το παραδεκτό της, από την άποψη του χρόνου προβολής της, πρέπει, κατά την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης στον πρώτο βαθμό, να προβάλλονται τα περιστατικά που συγκροτούν την κατάχρηση δικαιώματος, συγχρόνως δε να γίνεται επίκληση από τον ενιστάμενο του γεγονότος ότι τα περιστατικά αυτά καθιστούν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος και να διατυπώνεται αίτημα απόρριψης της αγωγής, με την οποία ασκείται το δικαίωμα για την αιτία αυτή (ΟλΑΠ 472/1983). Από τον συνδυασμό, επίσης, των διατάξεων των άρθρων 269 και 527 προκύπτει ότι η προβολή της αμέσως πιο πάνω ένστασης μπορεί να γίνει το πρώτον με το εφετήριο ή το δικόγραφο των πρόσθετων λόγων, εφόσον, όμως, γίνεται συνάμα επίκληση στο οικείο δικόγραφο από τον ενιστάμενο των αναφερόμενων στις διατάξεις αυτές προϋποθέσεων (ΟλΑΠ 472/1983).
Στην προκειμένη περίπτωση, η προτεινόμενη από τον εναγόμενο και ήδη εκκαλούντα ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος των εναγόντων προβλήθηκε απαραδέκτως το πρώτον με τις προτάσεις ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, καθόσον, ο εκκαλών δεν επικαλείται ούτε αποδεικνύει κάποια από τις περιπτώσεις που να δικαιολογεί την βραδεία προβολή της, και ειδικότερα επειδή α) η ιστορική βάση αυτής δεν προέκυψε μετά τη συζήτηση της διαφοράς στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, β) δεν αποδεικνύεται εγγράφως ή με δικαστική ομολογία των εναγόντων – εφεσίβλητων και γ) δεν συντρέχει δικαιολογημένη αιτία μη έγκαιρης προβολής της (ΑΠ 826/2018, ΕΝαυπ. 506/2018). Περαιτέρω η ένδικη αγωγή δεν υπόκειται στην καταβολή του προβλεπομένου από το άρθρο 21 του Ν. 4055/2012 αναλογούντος δικαστικού ενσήμου, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο εκκαλών με τις προτάσεις. Και τούτο διότι αφενός μεν η ένδικη διαφορά δεν είναι αποτιμητή σε χρήμα (ΕΔ 84/2017, ΕΔυτ.Στερ. Ελ. 17/2014, ΕΑ 8930/1980), αφετέρου δε σε κάθε περίπτωση διότι σύμφωνα με το άρθρο 33 του Ν. (ΦΕΚ Α 240/22-12-2016) «Κατάργηση δικαστικού ενσήμου στις αναγνωριστικές αγωγές» 1. Η παρ.3 του άρθρου 7 του ν.δ. 1544/1942 (ΑΊ89), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 70 του ν. 3994/2011 (Α’ 165) και το άρθρο 21 του ν. 4055/2012 (Α’51), αντικαθίσταται ως εξής: «3. Στο τέλος, που επιβάλλεται κατά το άρθρο 2 του ν. ΓΠΟΗ/1912, δεν υπόκεινται οι αναγνωριστικές αγωγές, καθώς και οι αγωγές για την εξάλειψη υποθήκης και προσημείωσης και εκείνες που αφορούν την ακύρωση πλειστηριασμού». 2. Η διάταξη της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζεται στις εκκρεμείς κατά τη δημοσίευση του νόμου αναγνωριστικές αγωγές, όπως η κρινόμενη. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί η έφεση ως αβάσιμη κατ’ ουσίαν, να καταδικασθεί ο εκκαλών στη δικαστική δαπάνη των εφεσίβλητων του παρόντος βαθμού (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ) και να διαταχθεί η εισαγωγή του καταβληθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο κατ άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ, όπως ορίζεται στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει κατ’ αντιμωλίαν των διαδίκων.
Δέχεται την έφεση τυπικά.
Απορρίπτει την έφεση κατ’ ουσίαν.
Διατάζει την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο ταμείο.
Καταδικάζει τον εκκαλούντα στη δικαστική δαπάνη των εφεσίβλητων του παρόντος βαθμού, την οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Πάτρα στις … 2019 με την ίδια σύνθεση και δημοσιεύτηκε στο ακροατήριο του σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στις … με τη σύνθεση: Πρόεδρο Εφετών, Μαρία Γαϊτάνη και λόγω μετάθεσης των μελών της σύνθεσης Ιωάννη Δουρουκλάκη και Δημητρίου Καβαλλάρη, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους με την παρουσία της γραμματέως Αφροδίτης Γεωργίου.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ