Παραδεκτά προσβαλλόμενη είναι η παράλειψη εκδόσεως πράξεως περί διορισμού της αιτούσας σε κενή θέση συμβολαιογράφου, που εκδηλώθηκε με την έκδοση των πράξεων διορισμού των λοιπών επιτυχόντων. Αν και η υπόθεση υπάγεται στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου, το ΣτΕ κρατά και εκδικάζει την υπόθεση. Η απαγόρευση των διακρίσεων ως προς την ηλικία εφαρμόζεται και στους συμβολαιογράφους. Πότε συγχωρούνται αποκλίσεις από την απαγόρευση αυτή. Το άρθρο 21 παρ. 1 του Κώδικα Συμβολαιογράφων, που θεσπίζει ως ανώτατο όριο εισόδου στον οικείο κλάδο το 42ο έτος ηλικίας, αντίκειται στα άρθρα 4 παρ. 1 και 6 παρ. 1 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ. Μη νόμιμος ο αποκλεισμός της αιτούσας από τον διαγωνισμό. Δεκτή η αίτηση ακύρωσης.
Συμβολαιογράφοι και διαγωνισμός για την πλήρωση κενών θέσεων
Αριθμός 2421/2018
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Γ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 26 Απριλίου 2018, με την εξής σύνθεση: Δ. Σκαλτσούνης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση της Προέδρου του Τμήματος και της αναπληρώτριας Προέδρου, που είχαν κώλυμα, Β. Αναγνωστοπούλου – Σαρρή, Μ. Τριπολιτσιώτη, Σύμβουλοι, Ι. Παπαγιάννης, Ελ. Μελισσαρίδης, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ν. Βασιλόπουλος.
Για να δικάσει την από 25 Απριλίου 2016 αίτηση:
της ………… του …………, κατοίκου …………… Κρήτης (οδός …………), η οποία δεν παρέστη, αλλά η δικηγόρος που υπογράφει την αίτηση νομιμοποιήθηκε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ο οποίος παρέστη με τον Σπυρίδωνα Μαυρογιάννη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα επιδιώκει να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. 4588/26.2.2016 απόφαση του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Συμβούλου Β. Αναγνωστοπούλου – Σαρρή.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (0820707/2016 έντυπο παραβόλου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της 4588/26.2.2016 αποφάσεως του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Γ΄ 170), με την οποία προκηρύχθηκε διαγωνισμός για την πλήρωση κενών θέσεων συμβολαιογράφων έτους 2016, κατά το μέρος που με την εν λόγω απόφαση ορίσθηκε το 42ο έτος ηλικίας ως ανώτατο όριο συμμετοχής στον διαγωνισμό, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1 του ν. 2830/2000.
3. Επειδή, μετά την άσκηση της αιτήσεως και με βάση την προσβαλλόμενη προκήρυξη διενεργήθηκε ο διαγωνισμός συμβολαιογράφων και, ακολούθως, εκδόθηκαν ο τελικός πίνακας επιτυχόντων και ο πίνακας διοριστέων κατά φθίνουσα σειρά επιτυχίας ανά Ειρηνοδικείο και Περιφέρεια Εφετείου, ενώ η σύνθετη διοικητική ενέργεια του διαγωνισμού ολοκληρώθηκε με τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως των πράξεων διορισμού των επιτυχόντων κατά παράλειψη της αιτούσας. Με τα δεδομένα αυτά, η προσβαλλόμενη προκήρυξη έχει εξαντλήσει το ρυθμιστικό της περιεχόμενο και, επομένως, συμπροσβαλλόμενη και παραδεκτώς προσβαλλόμενη είναι η παράλειψη εκδόσεως πράξεως περί διορισμού της αιτούσας σε κενή θέση συμβολαιογράφου, η οποία εκδηλώθηκε με την έκδοση των πράξεων διορισμού των λοιπών επιτυχόντων του διαγωνισμού. Η αιτούσα είχε συμμετάσχει στον διαγωνισμό κατόπιν της από 19.5.2016 προσωρινής διαταγής της Προέδρου του Γ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας (πρβλ. ΣτΕ 959/2015 Ολομ., 1539/2013).
4. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, η κρινόμενη αίτηση, ως αφορώσα εφαρμογή της νομοθεσίας περί συμβολαιογράφων, υπάγεται, σύμφωνα με την περ. ιε΄ της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 702/1977 (Α΄ 268), που προστέθηκε με το άρθρο 47 παρ. 1 του ν. 3900/2010 ( Α΄ 213), στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Ωστόσο, το Δικαστήριο κρίνει ότι για λόγους οικονομίας της δίκης πρέπει να κρατήσει και να εκδικάσει την υπόθεση, σύμφωνα με το τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 34 του ν. 1968/1991 (Α΄ 150) (ΣτΕ 959/2015 Ολομ., 1721/2016, 2351/2014, 1683/2009, πρβλ. 862/2011 7μ. κ.ά.).
5. Επειδή, ο ν. 2830/2000 (Α΄ 96), με το άρθρο πρώτο του οποίου κυρώθηκε ο Κώδικας Συμβολαιογράφων, ορίζει στο άρθρο 1 ότι: «1. Ο Συμβολαιογράφος είναι άμισθος δημόσιος λειτουργός με καθήκοντα: α. Να συντάσσει και να φυλάσσει έγγραφα συστατικά ή αποδεικτικά δικαιοπραξιών και δηλώσεων των ενδιαφερομένων όταν η σύνταξη των εγγράφων αυτών είναι υποχρεωτική σύμφωνα με το νόμο ή όταν οι ενδιαφερόμενοι επιθυμούν να προσδώσουν σε αυτά κύρος δημοσίου εγγράφου. β. Να εκδίδει απόγραφα ή αντίγραφα των εγγράφων του εδαφίου α΄, καθώς και αντίγραφα των προσαρτημένων και αναφερομένων σε αυτά εγγράφων. γ. Να θεωρεί ιδιωτικά έγγραφα για την απόκτηση βέβαιης χρονολογίας. Για τη θεώρηση αυτή συντάσσεται σχετική συμβολαιογραφική πράξη … δ. Να βεβαιώνει το γνήσιο της υπογραφής που τίθεται ενώπιόν του σε κάθε έγγραφο που σχετίζεται με τη συναπτόμενη πράξη. ε. Να ενεργεί κάθε άλλη πράξη που του αναθέτει ο νόμος. Επίσης δύναται να ενεργεί και κάθε άλλη πράξη σχετική με την άσκηση του έργου του. 2. Ο συμβολαιογράφος μπορεί να μεταφράζει με ευθύνη του στην ελληνική γλώσσα έγγραφα συνταγμένα σε ξένη γλώσσα τα οποία του προσκομίζονται και είναι χρήσιμα για την κατάρτιση μιας από τις αναφερόμενες πράξεις, θεωρώντας τα για την πραγματοποίηση της μετάφρασης και για την ακρίβειά τους», στο άρθρο 19 παρ. 1 ότι: «Συμβολαιογράφος διορίζεται, αφού τηρηθεί η νόμιμη διαδικασία επιλογής, όποιος έχει την ελληνική ιθαγένεια ή την ιθαγένεια άλλου κράτους – μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και πτυχίο νομικού τμήματος νομικής σχολής ημεδαπού Πανεπιστημίου ή πτυχίο νομικού τμήματος νομικής σχολής αλλοδαπού Πανεπιστημίου αναγνωρισμένο ως ισότιμο», στο άρθρο 20 παρ. 1 ότι: «Συμβολαιογράφος διορίζεται, αφού τηρηθεί η νόμιμη διαδικασία επιλογής, εκείνος που διατελεί ή διετέλεσε επί δύο χρόνια δικηγόρος ή δικαστικός λειτουργός οποιουδήποτε κλάδου και βαθμού ή άμισθος υποθηκοφύλακας ή εκείνος που είναι ή ήταν συμβολαιογράφος και παραιτήθηκε», στο άρθρο 21 παρ. 1 ότι: «Συμβολαιογράφος διορίζεται όποιος έχει συμπληρώσει το 28ο έτος και δεν έχει υπερβεί το 42ο έτος της ηλικίας του. Κατ` εξαίρεση συμβολαιογράφος μπορεί να διορίζεται, ύστερα από επιτυχία σε διαγωνισμό, σε άλλη θέση συμβολαιογράφου ανεξαρτήτως ηλικίας» (όπως το δεύτερο εδάφιο προστέθηκε με την παρ. 5 του άρθρου 32 του ν. 2915/2001, Α΄ 109), στο άρθρο 24 ότι: «1. Ο υποψήφιος πρέπει κατά την ημέρα έναρξης του διαγωνισμού, όπως αυτή ορίζεται με την προκήρυξη και κατά την ημέρα του διορισμού του να συγκεντρώνει τα προσόντα των άρθρων 19, 20 και 22 του παρόντος, ενώ τα κωλύματα του άρθρου 23 δεν πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπό του κατά τα ίδια χρονικά σημεία. 2. Ειδικά τη νόμιμη ηλικία του άρθρου 21 πρέπει να έχει ο υποψήφιος κατά το χρόνο έναρξης του διαγωνισμού που ορίζεται στην προηγούμενη παράγραφο», στο άρθρο 25 ότι: «1. Η πλήρωση των κενών θέσεων συμβολαιογράφων γίνεται με πανελλήνιο διαγωνισμό, ο οποίος προκηρύσσεται με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης που εκδίδεται εντός του πρώτου τετραμήνου κάθε έτους και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως … 2. Στην προκήρυξη ορίζεται ο συνολικός αριθμός θέσεων που θα πληρωθούν σε κάθε ειρηνοδικειακή περιφέρεια των Εφετείων της χώρας, με βάση τις κενές θέσεις που υπάρχουν δέκα (10) ημέρες πριν την ημέρα της έκδοσης της υπουργικής απόφασης, ο χρόνος έναρξης του διαγωνισμού, η κατανομή των εφετειακών περιφερειών στα εξεταστικά κέντρα της παραγράφου 1, και κάθε άλλο θέμα σχετικό με το διαγωνισμό. 3 … 9. Οι επιτυχόντες που καλούνται να διορισθούν οφείλουν, μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την επίδοση της σχετικής πρόσκλησης, να δηλώσουν ότι αποδέχονται το διορισμό τους στο Ειρηνοδικείο στο οποίο πέτυχαν και να προσκομίσουν μέσα στην ίδια προθεσμία τα απαραίτητα για το διορισμό τους δικαιολογητικά. 10. Με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης ρυθμίζονται τα θέματα που σχετίζονται με την προκήρυξη του διαγωνισμού, τα απαιτούμενα δικαιολογητικά και το χρόνο υποβολής τους, τον τρόπο ελέγχου των προσόντων των υποψηφίων και γενικά κάθε αναγκαία λεπτομέρεια για την ομαλή και αδιάβλητη διεξαγωγή του διαγωνισμού και τη σύνταξη των πινάκων επιτυχόντων και διοριζομένων», στο άρθρο 26 ότι: «1. Ο διορισμός του συμβολαιογράφου γίνεται με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. 2. …» και στο άρθρο 33 ότι: «1. Ο συμβολαιογράφος αποχωρεί υποχρεωτικά από την υπηρεσία με τη συμπλήρωση του εβδομηκοστού έτους της ηλικίας του …». Τέλος, κατ’εξουσιοδότηση της ανωτέρω διατάξεως του άρθρου 25 παρ. 10 του Συμβολαιογραφικού Κώδικα εκδόθηκε η 70280/12 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων «Τρόπος διενέργειας διαγωνισμού Συμβολαιογράφων» (Β΄ 2349), με την οποία, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της με την 4582/16 απόφαση του ίδιου Υπουργού (Β΄ 332), ορίσθηκαν οι αναγκαίες λεπτομέρειειες για τη διεξαγωγή του διαγωνισμού συμβολαιογράφων και τη σύνταξη των πινάκων επιτυχόντων.
6. Επειδή, εξάλλου, οι συμβολαιογράφοι ασκούν καθήκοντα που σχετίζονται και με την απονομή της δικαιοσύνης, όπως α) παρέχουν με συμβολαιογραφική πράξη πληρεξουσιότητα για τη νομιμοποίηση των πληρεξουσίων των ιδιωτών διαδίκων ενώπιον των δικαστηρίων (άρθρα 96 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., 27 παρ. 1 π.δ. 18/1989, 30 παρ. 2 περ. β΄ Κ.Δ.Δ.), β) συντάσσουν, ως αποδεικτικά στοιχεία που μπορεί να χρησιμοποιηθούν ενώπιον των δικαστηρίων, ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων (άρθρα 270 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., 185 Κ.Δ.Δ., 13 παρ. 5 ν. 1418/1984), γ) συντάσσουν συμβολαιογραφικά έγγραφα, ως τίτλους εκτελεστούς, στα οποία ο εκτελεστήριος τύπος περιάπτεται από τους ίδιους (άρθρα 904 παρ. 2 περ. δ΄ και 918 παρ. 2 περ. γ΄ Κ.Πολ.Δ.) και δ) ορίζονται ως υπάλληλοι για τη διενέργεια πλειστηριασμών κατασχεθέντων κινητών και ακινήτων πραγμάτων (άρθρα 954, 959 και 959Α Κ.Πολ.Δ.).
7. Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι οι συμβολαιογράφοι ασκούν δημόσιο λειτούργημα, υπό την έννοια ότι λόγω του εμπιστευτικού του χαρακτήρα και της από απόψεως δημοσίου συμφέροντος σπουδαιότητάς του υπόκειται σε έντονη κανονιστική ρύθμιση, η οποία αφορά τόσο στην πρόσβαση όσο και στην άσκησή του. Εντός όμως των ορίων της αρμοδιότητάς τους οι συμβολαιογράφοι διαθέτουν επαγγελματική ελευθερία και ασκούν το επάγγελμά τους υπό όρους ανταγωνισμού, επιλέγονται από τους πελάτες τους ελεύθερα, συνδέονται με αυτούς με σχέση εντολής, ευθύνονται προσωπικώς έναντι αυτών και αμείβονται με ιδιωτικές αμοιβές (ΣτΕ 959/2015 Ολομ., 1261 – 2/2015 7μ., 2749/2010 7μ., 687/1958 Ολομ., πρβλ. και απόφαση Δ.Ε.Ε. της 24ης Μαΐου 2011, C-61/08, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας).
8. Επειδή, με τον ν. 3304/2005 «Εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανεξαρτήτως φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής, θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού» (Α΄ 16), μεταφέρθηκε στην εσωτερική έννομη τάξη το σύνολο της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2000, με την οποία επιδιώκεται η θέσπιση ενός γενικού πλαισίου ρυθμίσεων για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, ώστε να επιτυγχάνεται στον τομέα αυτόν η αρχή της ίσης μεταχείρισης στα κράτη μέλη (άρθρο 1 της Οδηγίας και άρθρο 1 του ν. 3304/2005). Με τον νόμο αυτόν ορίσθηκαν τα εξής: Άρθρο 2: «1. Απαγορεύεται η άμεση ή έμμεση διάκριση για έναν από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 1. 2. …». Άρθρο 7 (βλ. άρθρο 2 της Οδηγίας): «1. Προκειμένου για διακρίσεις λόγω θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού, στον τομέα της εργασίας και της απασχόλησης: α) συντρέχει άμεση διάκριση, όταν, για έναν από τους λόγους αυτούς, ένα πρόσωπο υφίσταται μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από αυτήν της οποίας τυγχάνει, έτυχε ή θα ετύγχανε άλλο πρόσωπο σε ανάλογη κατάσταση. β) συντρέχει έμμεση διάκριση, όταν … 2. Οι διατάξεις του παρόντος κεφαλαίου δεν θίγουν τα μέτρα που είναι αναγκαία για την τήρηση της δημόσιας ασφάλειας, τη διασφάλιση της δημόσιας τάξης, την πρόληψη ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας και την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων». Άρθρο 8 (βλ. άρθρο 3 της Οδηγίας): «1. Με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων του άρθρου τούτου και του άρθρου 9, η κατά τον παρόντα νόμο αρχή της ίσης μεταχείρισης ανεξαρτήτως θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού στον τομέα της εργασίας και της απασχόλησης εφαρμόζεται σε όλα τα πρόσωπα, στο δημόσιο και ιδιωτικό τομέα, όσον αφορά: α) τους όρους πρόσβασης στην εργασία και την απασχόληση εν γένει, συμπεριλαμβανομένων των κριτηρίων επιλογής και των όρων πρόσληψης, ανεξάρτητα από τον κλάδο δραστηριότητας και σε όλα τα επίπεδα της επαγγελματικής ιεραρχίας, καθώς και τους όρους υπηρεσιακής και επαγγελματικής εξέλιξης, β) … γ) …». Άρθρο 9 (βλ. άρθρο 4 παρ. 1 της Οδηγίας): «1. Κατά παρέκκλιση των άρθρων 2 παράγραφος 1 και 7 παράγραφος 1, δεν συνιστά ανεπίτρεπτη διάκριση η διαφορετική μεταχείριση που βασίζεται σε χαρακτηριστικό σχετικό με τις θρησκευτικές ή άλλες πεποιθήσεις, την ηλικία, αναπηρία ή το γενετήσιο προσανατολισμό, το οποίο, λόγω της φύσης των συγκεκριμένων επαγγελματικών δραστηριοτήτων ή του πλαισίου εντός του οποίου αυτές ασκούνται, αποτελεί ουσιαστική και καθοριστική επαγγελματική προϋπόθεση και εφόσον ο οικείος σκοπός είναι θεμιτός και η προϋπόθεση ανάλογη. 2. …». Άρθρο 11 (βλ. άρθρο 6 παρ. 1 της Οδηγίας): «1. Κατά παρέκκλιση του άρθρου 7 παρ. 1 δεν συνιστά διάκριση η διαφορετική μεταχείριση λόγω ηλικίας, εφόσον η μεταχείριση αυτή προβλέπεται στο νόμο προς εξυπηρέτηση σκοπών της πολιτικής της απασχόλησης, της αγοράς εργασίας και της επαγγελματικής κατάρτισης, τα δε μέσα επίτευξης των σκοπών αυτών είναι πρόσφορα και αναγκαία. Αυτή η διαφορετική μεταχείριση μπορεί ιδίως να περιλαμβάνει: α) … β) … γ) τον καθορισμό ανώτατου ορίου ηλικίας για την πρόσληψη, με βάση την απαιτούμενη κατάρτιση για τη συγκεκριμένη θέση εργασίας ή την ανάγκη εύλογης περιόδου απασχόλησης πριν από τη συνταξιοδότηση. 2. …». Άρθρο 25: « Ο παρών νόμος δεν θίγει ευνοϊκότερες διατάξεις σχετικές με την προώθηση και τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και δεν αποτελεί λόγο μείωσης του υφιστάμενου επιπέδου παρεχόμενης προστασίας». Άρθρο 26: «Με την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού καταργείται κάθε νομοθετική και κανονιστική διάταξη …, η οποία είναι αντίθετη προς την, κατά τον παρόντα νόμο, αρχή της ίσης μεταχείρισης». Εξάλλου, ομοίου περιεχομένου διατάξεις περιελήφθησαν και στον μεταγενέστερο ν. 4443/2016 (Α΄ 232/9.12.2016 – βλ. διατάξεις άρθρων 1, 2, 3, 4 και 6 του νόμου αυτού), με το Μέρος Α΄ του οποίου επήλθε εκ νέου προσαρμογή στις διατάξεις της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, καταργήθηκε ο ν. 3304/2005 και ορίσθηκε ότι «Οι διατάξεις του Μέρους Α΄ εφαρμόζονται σε εκκρεμείς υποθέσεις που αφορούν παραβάσεις του N. 3304/2005» (άρθρο 22 παρ. 1 και 2).
9. Επειδή, με τις διατάξεις της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, όπως αυτές ενσωματώθηκαν στην εθνική έννομη τάξη με τον ανωτέρω ν. 3304/2005 και ακολούθως, με τον ν. 4443/2016, σκοπείται η θέσπιση ενός γενικού πλαισίου, προκειμένου να εξασφαλίζεται σε κάθε πρόσωπο ίση μεταχείριση στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας με την παροχή αποτελεσματικής προστασίας από τις διακρίσεις που στηρίζονται σε έναν από τους λόγους του άρθρου 1 της Οδηγίας αυτής, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ηλικία (αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της 16ης Οκτωβρίου 2007 C-411/05 Palacios de la Villa, σκέψη 42, της 18ης Νοεμβρίου 2010 C-250/09 και C-268/09 Georgiev, σκέψη 26, της 13ης Σεπτεμβρίου 2011 C-447/09 Prigge, σκέψη 39, της 13ης Νοεμβρίου 2014 C-416/13 Mario Vital Perez, σκέψη 28 κ.ά.). Ενόψει των ανωτέρω, τα κράτη μέλη και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν λαμβάνουν μέτρα που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2000/78, η οποία συγκεκριμενοποιεί στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας την κατοχυρωμένη με το άρθρο 21 του Χάρτη αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας, πρέπει να ενεργούν τηρώντας την εν λόγω Οδηγία ( Δ.Ε.Ε. Abercrombie and Fitch Italia Srl της 19 Ιουλίου 2017, C-143/16, σκέψη 17, με την εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Η απαγόρευση των διακρίσεων ως προς την ηλικία, στην οποία αποβλέπει η εν λόγω Οδηγία που, σύμφωνα με τις αιτιολογικές της σκέψεις, αποτελεί ουσιώδες στοιχείο για την πραγματοποίηση των στόχων που καθορίζονται στις κατευθυντήριες γραμμές για την απασχόληση και για την ενθάρρυνση της ποικιλομορφίας στην απασχόληση, τυγχάνει εφαρμογής σε όλα τα πρόσωπα, στο σύνολο του δημόσιου και του ιδιωτικού τομέα και μάλιστα στην πρώτη περίπτωση ανεξάρτητα από την ιδιότητα υπό την οποία ενεργεί το Δημόσιο, δηλ. ως εργοδότης ή ως δημόσια αρχή (Δ.Ε.Ε. απόφαση Georgiev, σκέψη 7) και έχει αναγνωρισθεί από το Δικαστήριο ως γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης (αποφάσεις ως άνω Mario Vital Perez, σκέψεις 24 και 29, Prigge, σκέψη 38, της 22ας Νοεμβρίου 2005, C-144/04, Mangold, σκέψη 75 κ.ά.). Συνεπώς, οι διατάξεις αυτές, όπως έχει κριθεί, εφαρμόζονται και στους συμβολαιογράφους (βλ. γνώμη της Γενικής Εισαγγελέως J. Kokott στην υπόθεση C-286/12 Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ουγγαρίας, σημείο 26, καθώς και τη σχετική απόφαση της 6ης Νοεμβρίου 2012 στην υπόθεση αυτή, όπου το Δ.Ε.Ε., προχώρησε στην εξέταση της προσφυγής επί της ουσίας χωρίς ρητή εξαγγελία ως προς την εφαρμογή της Οδηγίας (σκέψεις 48 επ.), πρβλ. απόφαση Vital P?rez, σκέψεις 29 – 30). Οι ανωτέρω ρυθμίσεις εισάγουν πάντως, σε περιορισμένο βαθμό, εξαιρέσεις από την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ως προς την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ηλικίας, μεταξύ άλλων, και προκειμένου για τους όρους πρόσβασης στην απασχόληση, όπως αυτή οριοθετείται από τις ρυθμίσεις αυτές. Ειδικότερα, αποκλίσεις από την απαγόρευση της διακριτικής μεταχείρισης λόγω ηλικίας συγχωρούνται, σε δύο περιπτώσεις: α) στην περίπτωση που, ενόψει της φύσεως των συγκεκριμένων επαγγελματικών δραστηριοτήτων και του πλαισίου εντός του οποίου αυτές ασκούνται, οι φυσικές ικανότητες των υποψηφίων αποτελούν χαρακτηριστικό συνδεόμενο με την ηλικία τους, το οποίο αποτελεί ουσιαστική και καθοριστική προϋπόθεση, δηλ. χαρακτηριστικό ουσιώδους σημασίας σε σχέση με την ικανότητα ασκήσεως των εν λόγω δραστηριοτήτων και εφόσον η προϋπόθεση αυτή είναι ανάλογη και ο επιδιωκόμενος σκοπός θεμιτός (αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της 12ης Ιανουαρίου 2010 C-229/08 Colin Wolf, σκέψεις 35, 36, Prigge, σκέψη 66, Mario Vital Perez, σκέψεις 44, 45) και β) στην περίπτωση που στο πλαίσιο του εθνικού δικαίου εξυπηρετούνται θεμιτοί σκοποί κοινωνικής πολιτικής, ιδίως δε σκοποί που συνδέονται με την πολιτική της απασχόλησης, της αγοράς εργασίας ή της επαγγελματικής κατάρτισης (αποφάσεις Δικαστηρίου της 5ης Μαρτίου 2009, C-388/07, Age Concern England, σκέψη 46, της 18ης Ιουνίου 2009 C-88/08, H?tter, σκέψη 41, Prigge, σκέψεις 80, 81). Όπως έχει γίνει δεκτό, ως προς την τελευταία αυτή περίπτωση, αν στην εθνική κανονιστική ρύθμιση δεν διευκρινίζεται ο επιδιωκόμενος σκοπός, δεν αποκλείεται αυτομάτως η δικαιολόγηση του μέτρου, αλλά ο προσδιορισμός αυτού πρέπει να προκύπτει από άλλα στοιχεία του γενικού πλαισίου του συγκεκριμένου μέτρου, έτσι ώστε να μπορεί να ασκηθεί δικαστικός έλεγχος ως προς τη νομιμότητά του και ως προς τον πρόσφορο και αναγκαίο χαρακτήρα των μέσων που χρησιμοποιήθηκαν για την επίτευξή του (αποφάσεις Δικαστηρίου Petersen σκέψη 40, Mario Vital Perez, σκέψη 62, Palacios de la Villa, σκέψεις 56 και 57, της 6ης Νοεμβρίου 2012, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ουγγαρίας, C?286/12, σκέψη 58). Εξάλλου, σε όλες τις ανωτέρω περιπτώσεις θα πρέπει να εξετάζεται πάντοτε αν τα μέσα που χρησιμοποιήθηκαν για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών είναι πρόσφορα και αναγκαία (αποφάσεις Δικαστηρίου Mario Vital Perez, σκέψη 45, Dominca Petersen, σκέψη 40, Palacios de la Villa, σκέψη 57 κ.ά.). Τέλος, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου ένα νομοθέτημα είναι κατάλληλο να διασφαλίσει την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού μόνον αν αποσκοπεί πράγματι στην επίτευξή του με συνοχή και συστηματικότητα (αποφάσεις Dominca Petersen, σκέψη 53, της 10ης Μαρτίου 2009 C-169/07 Hartlauer, σκέψη 55 κ.ά.).
10. Επειδή, η διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1 του Κώδικα Συμβολαιογράφων, η οποία θεσπίζει ως ανώτατο όριο εισόδου στον οικείο κλάδο το 42ο έτος ηλικίας, επηρεάζει τους όρους πρόσβασης στο επάγγελμα του συμβολαιογράφου, κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ. 1 στοιχείο α? της Οδηγίας 2000/78. Το επάγγελμα αυτό, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν σε προηγούμενη σκέψη, καίτοι αποτελεί δημόσιο λειτούργημα, με αρμοδιότητες επικουρικού χαρακτήρα στο έργο της απονομής της δικαιοσύνης, ώστε να υπόκειται σε κανονιστική ρύθμιση, ενέχει πάντως έντονα στοιχεία ελευθέρου επαγγέλματος. Η ρυθμιστική συνεπώς επέμβαση του νομοθέτη, ως προς τους όρους εισόδου σε αυτό, πρέπει να υπαγορεύεται από κριτήρια και να καθιερώνει προϋποθέσεις που ανάγονται στην ηθική συγκρότηση, τις επιστημονικές και τις εν γένει διανοητικές ικανότητες του υποψηφίου, ώστε η λειτουργία αυτού να υπηρετείται από πρόσωπα με διαπιστωμένη επιστημονική ικανότητα και ηθική υπόσταση (πρβλ. Ολομ. ΣτΕ 3516/2013 και 1621/2012). Στην προκειμένη περίπτωση όμως, δεν διαπιστώνεται, ούτε τεκμηριώνεται από τη Διοίκηση, αν και σε ποιο βαθμό εξυπηρετούνται τα κριτήρια αυτά με το απόλυτο κώλυμα εισόδου στο επάγγελμα υποψηφίου που έχει υπερβεί το 42ο έτος της ηλικίας του, το οποίο δεν μπορεί πάντως να θεωρηθεί, κατά κοινή πείρα, παρωχημένο, ενόψει και του ότι το συγκεκριμένο επάγγελμα ενέχει τον χαρακτήρα ελεύθερου επαγγέλματος που ασκείται σε συνθήκες ελεύθερου ανταγωνισμού, αλλά και του ότι η πρόσβαση σ’ αυτό προϋποθέτει επιτυχή συμμετοχή σε διαγωνισμό, κατά τη διεξαγωγή του οποίου ελέγχονται οι πνευματικές ικανότητες και το επιστημονικό επίπεδο των υποψηφίων. Ο ν. 2830/2000 δεν περιλαμβάνει οποιαδήποτε αναφορά στους σκοπούς που επιδιώκει με την επίμαχη ρύθμιση, από δε την αιτιολογική έκθεση της συγκεκριμένης διατάξεως, προκύπτει μόνον ο δικαιολογητικός λόγος επιβολής κατώτατου ορίου ηλικίας πρόσβασης στο επάγγελμα του συμβολαιογράφου (28ο έτος) «… ώστε οι εισερχόμενοι στο συμβολαιογραφικό λειτούργημα, πέραν των επιστημονικών γνώσεων, να έχουν περισσότερη εμπειρία, αλλά και περιθώρια ολοκλήρωσης μεταπτυχιακών σπουδών με στόχο τη συμμετοχή μεγαλύτερου αριθμού υποψηφίων με αυξημένα πρόσθετα προσόντα που συντείνουν στην αναβάθμιση του κύρους της συμβολαιογραφίας», ενώ και κατά τις συζητήσεις στη διαρκή κοινοβουλευτική επιτροπή της Βουλής τονίσθηκε από τον εισηγητή της πλειοψηφίας, ότι ο νέος Κώδικας στοχεύει «στην είσοδο στον κλάδο ατόμων μεγαλύτερης ηλικίας, με κοινωνική πείρα και επαφή με τη νομική πράξη». Ο δικαιολογητικός λόγος θεσπίσεως συγκεκριμένου ορίου ηλικίας για την πρόσβαση στο επάγγελμα του συμβολαιογράφου δεν συνάγεται ούτε και από τις προπαρασκευαστικές εργασίες για την ψήφιση των προγενέστερων νόμων περί οργανώσεως του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος και των σχετικών αιτιολογικών εκθέσεων των νόμων αυτών, οι οποίοι, ανεξαρτήτως των ανωτέρω, δεν εμφανίζουν πάντως και ορισμένη συνοχή, καθόσον αρχικά και για 140 έτη δεν υπήρχε ανώτατο όριο ηλικίας για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα (άρθρο 170 Οργανισμού των Δικαστηρίων και Συμβολαιογραφείων που ίσχυσε από 25.1/6.2.1835 – ΦΕΚ τ. 13/1834), ακολούθως, ορίσθηκε ως ανώτατο όριο ηλικίας το 50ο (άρθρο 32 του Κώδικα περί Συμβολαιογράφων – ν.δ/μα 1333/1973, Α΄ 17), το οποίο στη συνέχεια μειώθηκε στο 40ο (άρθρο 20 του Κώδικα Συμβολαιογράφων (ν. 670/1977, Α΄ 232), κατόπιν αυξήθηκε και πάλι στο 45ο (άρθρο 2 ν. 834/1978 Α΄ 223) και ήδη έχει διαμορφωθεί στο 42ο έτος της ηλικίας. Η ρύθμιση συνεπώς αυτή δεν προκύπτει ότι συνιστά ουσιαστική και καθοριστική προϋπόθεση για την άσκηση της συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 1 και 2 παρ. 5 της Οδηγίας, έχει δε ως αποτέλεσμα τη δυσμενέστερη μεταχείριση ορισμένων ατόμων έναντι άλλων, τελούντων υπό τις αυτές συνθήκες, εκ μόνου του λόγου ότι τα άτομα αυτά έχουν συμπληρώσει το τεσσαρακοστό δεύτερο έτος της ηλικίας τους (πρβλ. Vital P?rez, σκέψη 33 και Sorondo, σκέψη 30).
11. Επειδή, με το ………/7.11.2016 έγγραφο απόψεων η Διοίκηση ισχυρίζεται ότι η θέσπιση ανώτατου ορίου ηλικίας για την πρόσβαση στο επάγγελμα του συμβολαιογράφου επιβάλλεται για λόγους δημοσίου συμφέροντος και ασφάλειας των συναλλαγών, δεδομένου ότι οι συμβολαιογράφοι, ως δημόσιοι λειτουργοί, «παραλαμβάνουν κατά το διορισμό τους αλλά και δημιουργούν κατά τη διάρκεια της υπηρεσίας τους αρχείο, το οποίο διαχειρίζονται και το οποίο επιβάλλεται να μην αλλάζει συμβολαιογράφο ανά τακτά χρονικά διαστήματα», ενώ με το νομίμως κατατεθέν στις 2.5.2018 μετά τη συζήτηση στο ακροατήριο υπόμνημα προβάλλει, χωρίς περαιτέρω διευκρινίσεις, ότι η θέσπιση ανώτατου ορίου ηλικίας είναι θεμιτή, διότι εξασφαλίζει ένα εύλογο χρονικό διάστημα ασκήσεως του επαγγέλματος. Οι ισχυρισμοί όμως αυτοί της Διοικήσεως είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Ειδικότερα, ο λόγος περί της ασφάλειας των συναλλαγών, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εξυπηρετεί στόχους κοινωνικής πολιτικής, όπως την προώθηση της πολιτικής στον τομέα της απασχόλησης ή της αγοράς εργασίας και, συνεπώς, μη συνδεόμενος με τους αναφερόμενους στην παρ. 1 στοιχ. γ΄ του άρθρου 6 της Οδηγίας 2000/78 στόχους, δεν αποτελεί θεμιτό σκοπό, κατά την έννοια του άρθρου αυτού, ικανό να δικαιολογήσει τη θέσπιση ανώτατου ορίου ηλικίας για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα (πρβλ ΔΕΕ Prigge, σκ. 80 – 82). Αντιθέτως, η ανάγκη εύλογης περιόδου απασχόλησης πριν από τη συνταξιοδότηση αποτελεί θεμιτό σκοπό ικανό να δικαιολογήσει την παρέκκλιση από την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ηλικίας, ο οποίος προκύπτει ευθέως από την ανωτέρω διάταξη. Στην προκειμένη περίπτωση όμως, ενόψει της ηλικίας συνταξιοδοτήσεως των συμβολαιογράφων, που ορίζεται στα 70 έτη, ακόμη και ένα πρόσωπο ηλικίας μεγαλύτερης των 42 ετών μπορεί να διασφαλίσει εύλογη περίοδο απασχόλησης πριν τη συμπλήρωση του ορίου αυτού, όπως η αιτούσα που γεννήθηκε στις 26.10.1972 και κατά τον χρόνο διενέργειας του διαγωνισμού είχε συμπληρώσει το 43ο έτος της ηλικίας της. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το επίμαχο όριο ηλικίας δεν παρίσταται αναγκαίο ούτε πρόσφορο προκειμένου να διασφαλίσει στους συμβολαιογράφους εύλογη περίοδο απασχόλησης πριν από τη συνταξιοδότηση (ΔΕΕ απόφαση ως άνω Mario Vital Perez, σκέψεις 71, 72) και επομένως η συγκεκριμένη ρύθμιση αντίκειται και στο άρθρο 6 παρ. 1 στοιχ. γ΄ της Οδηγίας 2000/78.
12. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, με την 4588/26.2.2016 (Γ΄ 170) απόφαση του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Δικαιοσύνης Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων προκηρύχθηκε διαγωνισμός για την πλήρωση κενών θέσεων συμβολαιογράφων έτους 2016, με την προκήρυξη δε αυτή ορίσθηκε, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 21 του ν. 2830/2000, το 42ο έτος της ηλικίας, ως ανώτατο όριο συμμετοχής των υποψηφίων στο διαγωνισμό. Η αιτούσα υπέβαλε δήλωση συμμετοχής, στην οποία ανέφερε ότι είχε υπερβεί το ως άνω ανώτατο όριο ηλικίας, με αποτέλεσμα να αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό με το 1/20.4.2016 πρακτικό της οικείας τριμελούς Οργανωτικής Επιτροπής του Εφετείου Αθηνών. Ακολούθως, η αιτούσα άσκησε κατά της εν λόγω προκηρύξεως την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως, καθώς και αίτηση αναστολής εκτελέσεως. Με την από 19.5.2016 προσωρινή διαταγή της Προέδρου του Γ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου επετράπη η συμμετοχή της στον διαγωνισμό, χωρίς όμως να παρέχονται σ’ αυτήν περαιτέρω δικαιώματα από την τυχόν επιτυχία της πριν κριθεί το βάσιμο της αιτήσεώς της από το Δικαστήριο. Με βάση την ανωτέρω προσωρινή διαταγή η αιτούσα έλαβε μέρος στο διαγωνισμό και κατετάγη 280η κατά φθίνουσα σειρά επιτυχίας με συνολική βαθμολογία 68,15 μονάδων, η οποία της επέτρεψε να περιληφθεί, υπό την ανωτέρω αίρεση, τόσο στον πίνακα επιτυχόντων που αναρτήθηκε στις 16.11.2016 στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, όσο και στον τελικό πίνακα διοριστέων που καταρτίσθηκε κατά φθίνουσα σειρά επιτυχίας ανά Ειρηνοδικείο και Περιφέρεια Εφετείου (Γ΄ 18/17.01.2017). Στον πίνακα αυτόν η αιτούσα τοποθετήθηκε για την πλήρωση κενής θέσεως συμβολαιογράφου στην Περιφέρεια του Εφετείου Κρήτης και, συγκεκριμένα, στο Ειρηνοδικείο Χανίων (με έδρα το Κολυμπάρι), χωρίς όμως στη συνέχεια να εκδοθεί πράξη διορισμού της από τον αρμόδιο Υπουργό Δικαιοσύνης. Σύμφωνα όμως με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, η επίμαχη διάταξη της προσβαλλόμενης 4588/26.2.2016 αποφάσεως του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων περί προκηρύξεως διαγωνισμού συμβολαιογράφων για το έτος 2016 αντίκειται στα άρθρα 4 παρ. 1 και 6 παρ. 1 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ όπως αυτά ενσωματώθηκαν κατά τα ανωτέρω στην εθνική έννομη τάξη. Επομένως, ο αποκλεισμός της αιτούσας από τον εν λόγω διαγωνισμό είναι μη νόμιμος. Για τον λόγο αυτόν, που βασίμως προβάλλεται με το δικόγραφο προσθέτων λόγων, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, ενώ παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων ακυρώσεως, με τους οποίους προβάλλεται παραβίαση των συνταγματικών αρχών της αξιοκρατίας και της ισότητας.
13. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει να ακυρωθεί η παράλειψη της Διοικήσεως να εκδόσει πράξη περί διορισμού της αιτούσας σε κενή θέση συμβολαιογράφου, ως επιτυχούσας του διαγωνισμού συμβολαιογράφων έτους 2016, η οποία εκδηλώθηκε με την έκδοση των πράξεων περί διορισμού των λοιπών επιτυχόντων του διαγωνισμού και να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση για να ενεργήσει τα νόμιμα, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στο αιτιολογικό.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται την αίτηση.
Ακυρώνει την παράλειψη εκδόσεως πράξεως περί διορισμού της αιτούσας σε κενή θέση συμβολαιογράφου, ως επιτυχούσας του διαγωνισμού συμβολαιογράφων έτους 2016, η οποία εκδηλώθηκε με την έκδοση των πράξεων περί διορισμού των λοιπών επιτυχόντων του διαγωνισμού.
Αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για να ενεργήσει τα νόμιμα, κατά το αιτιολογικό. …